以转让股权名义实质转让房地产应征收土地增值税的政策分析

湘地税财行便函[2015]3号横空出世，引爆了税务圈。但文件内容谈的还是老问题，即“以股权转让名义转让房地产”是否征收土地增值税。湘地税财行便函[2015]3号一口气引用了国家税务总局层面的三个文件（即国税函〔2000〕687号、国税函〔2009〕387号、国税函〔2011〕415号文件），最后来了句“依法缴纳土地增值税”，雄赳赳、气昂昂！掷地有声、干净利落！

　　

但你有你的“法”，我也有我的“法”。《中华人民共和国土地增值税暂行条例》（国务院令第138号）第二条的规定，转让国有土地使用权、地上的建筑物及其附着物并取得收入的单位和个人，为土地增值税的纳税义务人（以下简称纳税人），应当依照本条例缴纳土地增值税。写的清清楚楚、明明白白，股权转让并不属于土地增值税的征税范围，不应当征收土地增值税。比一比，哪个“法”大呢？《中华人民共和国土地增值税暂行条例》都没有将“转让以股权形式表现的房地产”行为拟制为“转让房地产”行为，难道税总可以吗？

　　

你说你刺破了公司的面纱，否定了“股权转让行为”，从而肯定了股权转让行为包裹起来的房地产转让行为就是转让房地产。但人家股权转让行为是客观的、真实的、合法的，你凭什么否定?有税法依据吗？有税务专家说了，你刺破就刺破了吧，为了避免重复征税，你应该让下家把成本分摊到项目公司的房屋、土地成本上。但公司法人地位和公司股东不是一个概念，你这样岂不是把老张的帽子戴到老李头上吗？合适吗？又有税务专家说了，你转让的股权价值几乎就是房地产价值，比如你房地产价值是1个亿，你股权转让的价值恰好也是1个亿，就是说你股权的价值完全体现在房地产上，所以我要“穿透”。但我换个“马甲”，股东借款给这个公司2个亿，然后再转让股权，此时股权价值并不完全为房地产价值，你是“穿透”呢？还是“穿越”？

一、国家税务总局层面

附1：国税函〔2000〕687号

《国家税务总局关于以转让股权名义转让房地产行为征收土地增值税问题的批复》“你局《关于以转让股权名义转让房地产行为征收土地增值税问题的请示》  （桂地税报〔2000〕32 号）收悉。鉴于深圳市能源集团有限公司和深圳能源投资股份有限公司一次性共同转让深圳能源（钦州）实业有限公司100 ％的股权，且这些以股权形式表现的资产主要是土地使用权、地上建筑物及附着物，经研究，对此应按土地增值税的规定征税”

　　

附2：国税函〔2009〕387号

《国家税务总局关于土地增值税相关政策问题的批复》“广西壮族自治区地方税务局：你局《关于土地增值税相关政策问题的请示》（桂地税报[2009]13号）收悉。鉴于广西玉柴营销有限公司在2007年10月30日将房地产作价入股后，于2007年12月6日、18日办理了房地产过户手续，同月25日即将股权进行了转让，且股权转让金额等同于房地产的评估值。因此，我局认为这一行为实质上是房地产交易行为，应按规定征收土地增值税。”

　　

附3：国税函〔2011〕415号文

《国家税务总局关于天津泰达恒生转让土地使用权土地增值税征缴问题的批复》“天津市地方税务局：你局《关于天津泰达恒生转让土地使用权土地增值税征缴问题的请示》（津地税办〔2011〕6号）收悉。经研究，同意你局关于‘北京国泰恒生投资有限公司利用股权转让方式让渡土地使用权，实质是房地产交易行为’的认定，应依照《土地增值税暂行条例》的规定，征收土地增值税”。

　　

二、地方税务机关层面

附件1：皖地税政三字[1996]367号

安徽省地方税务局关于对股权转让如何征收土地增值税问题的批复黄山市地方税务局：

你局《关于省旅游开发中心转让部分股权如何计征土地增值税的请示》（黄地税一字[1996]第136号）悉。经研究，并请示国家税务总局，现批复如下：

据了解，目前股权转让（包括房屋产权和土地使用权转让）情况较为复杂。其中，对投资联营一方由于经营状况等原因而中止联营关系，正常撤资的，其股权转让行为，暂不征收土地增值税；对以转让房地产为盈利目的的股权转让，应按规定征收土地增值税。

因此，你局请示中的省旅游开发中心的股权转让，可按上述原则前款进行确定。

　　

附件2：福建地税答复：

标题：国税函[2000]687号有效否

在《国家税务总局关于公布全文失效废止、部分条款失效废止的税收规范性文件目录的公告》（总局公告2011年第2号）以及《国家税务总局关于公布现行有效的税收规范性文件目录的公告》（总局公告2010年第26号）两文件中都未提及《国家税务总局关于以转让股权名义转让房地产行为征收土地增值税问题的批复》（国税函[2000]687号），

国税函[2000]687号在我们福建省如何把握？

解答人：福建省地方税务局

国税函[2000]687号文件属个案批复，未抄送我省。按《土地增值税暂行条例》及其实施细则规定，切实属于纯股权转让的原则上不征土地增值税。具体须根据实际运作情况由当地主管地税机关判定。

上述回复仅供参考。有关具体事宜请直接向主管地税机关咨询。

　　

附件3：湘地税财行便函[2015]3号

　

湖南省地税局财产和行为税处关于明确“以股权转让名义转让房地产”征收土地增值税的通知

　　

各市州地方税务局财产行为税科：

　　

据各地反映，以股权转让名义转让房地产规避税收现象时有发生，严重冲击税收公平原则，影响依法治税，造成了税收大量流失。

　　

总局曾下发三个批复明确“以股权转让名义转让房地产”属于土地增值税应税行为。为了规范我省土地增值税管理，堵塞征管漏洞。对于控股股东以转让股权为名，实质转让房地产并取得了相应经济利益的，应比照国税函〔2000〕687号、国税函〔2009〕387号、国税函〔2011〕415号文件，依法缴纳土地增值税。

　　

结论：从实质课税和反避税角度来看，实质课税的前提和基础应该是税收法定，依法征管，如果企业的架构和安排具有合理商业目的，无证据证明企业具有避税和偷逃税的行为，税务机关应该严格按照税法的规定进行税收征管，不能对税法文件做扩大解释，严格限定自由裁量权。

作者系智慧源（深圳）管理顾问股份公司咨询师

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