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PART ONE 根据《城市房地产管理法》第三十九条第一款第二项的规定，转让以出让方式取得的土地使用权时，“按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上”，否则不得转让。虽然该规定已被最高人民法院的案例认定为管理性强制性规定，违反该规定并不导致合同无效，但是对于交易双方来说，转让土地使用权如不满足完成开发投资总额的百分之二十五以上的，仍面临行政处罚或无法办理变更登记手续的风险。 因此，房地产企业取得土地使用权后，面临资金压力及土地闲置被政府收回的困境时，常常采用股权转让方式“曲线救国”，即房地产企业的股东将大部分股权或全部股权对外转让，间接地将土地使用权转让出去。那么以股权转让方式转让土地使用权，若是100%股权转让，是否需要缴纳土地增值税呢？ 国家税务总局分别在2000年、2009年和2011年给广西、天津两地税局的批复中，明确“以股权转让名义交易房地产”，应征土地增值税。2015年1月，湖南省地税局依据以上批复发文明确，为规范土地增值税管理，堵塞征管漏洞，对控股股东以股权转让为名，实质转让房地产并取得相应经济利益的，应依法缴纳土地增值税。 《国家税务总局关于以转让股权名义转让房地产行为征收土地增值税问题的批复》国税函〔2000〕687号： 广西壮族自治区地方税务局： 你局《关于以转让股权名义转让房地产行为征收土地增值税问题的请示》（桂地税报[2000]32 号）收悉。鉴于深圳市能源集团有限公司和深圳能源投资股份有限公司一次性共同转让深圳能源（钦州）实业有限公司100 ％的股权，且这些以股权形式表现的资产主要是土地使用权、地上建筑物及附着物，经研究，对此应按土地增值税的规定征税。 《国家税务总局关于土地增值税相关政策问题的批复》国税函〔2009〕387号： 广西壮族自治区地方税务局：你局《关于土地增值税相关政策问题的请示》（桂地税报[2009]13号）收悉。鉴于广西玉柴营销有限公司在2007年10月30日将房地产作价入股后，于2007年12月6日、18日办理了房地产过户手续，同月25日即将股权进行了转让，且股权转让金额等同于房地产的评估值。因此，我局认为这一行为实质上是房地产交易行为，应按规定征收土地增值税。 《国家税务总局关于天津泰达恒生转让土地使用权土地增值税征缴问题的批复》国税函〔2011〕415号： 天津市地方税务局：你局《关于天津泰达恒生转让土地使用权土地增值税征缴问题的请示》（津地税办〔2011〕6号）收悉。经研究，同意你局关于“北京国泰恒生投资有限公司利用股权转让方式让渡土地使用权，实质是房地产交易行为”的认定，应依照《土地增值税暂行条例》的规定，征收土地增值税。 《湖南省地税局财产和行为税处关于明确“以股权转让名义转让房地产”征收土地增值税的通知》湘地税财行便函〔2015〕3号: 各市州地方税务局财产行为税科： 据各地反映，以股权转让名义转让房地产规避税收现象时有发生，严重冲击税收公平原则，影响依法治税，造成了税收大量流失。 总局曾下发三个批复明确 “以股权转让名义转让房地产”属于土地增值税应税行为。为了规范我省土地增值税管理，堵塞征管漏洞。对于控股股东以转让股权为名，实质转让房地产并取得了相应经济利益的，应比照国税函〔2000〕687号、国税函〔2009〕387号、国税函〔2011〕415号文件，依法缴纳土地增值税。 可以说，针对个别省市的请示，总局始终坚持实质重于形式和反避税的考虑，均答复同意征收的。 PART TWO 那么，总局做出上述一系列的批复，是否说明了“以股权转让名义转让房地产”就应当缴纳土地增值税呢？以下，我们将从几个方面进行分析： 一、股权转让不属于《中华人民共和国土地增值税暂行条例》中“转让国有土地使用权、地上的建筑物及其附着物并取得收入”的征税范围。 根据《中华人民共和国土地增值税暂行条例》及《实施细则》规定，转让国有土地使用权、房地产，并取得收入的单位和个人，为土地增值税的纳税人。其主要形式是通过更名完成土地使用权或房屋产权过户，从而使产权发生实质转移，而股权转让并不会造成土地使用权或房屋产权的转移。因此，我们认为，总局上述一系列批复，与增值税暂行条例是相冲突的。 二、总局该系列批复违反了公司法所确立的公司法人财产权利制度。 首先，尽管法人的财产来源于法人的投资者，但当投资者将自己的财产以入股的方式交给法人组织后，该投资财产即属于法人独立所有，投资者只能根据其投资的数额享有参加企业管理及分配红利等权利。其次，法人在经营过程中取得的收益或财产，也属于法人独立所有。将公司股东转让股权视同企业转让财产，无异违反了公司法人财产独立原则。 三、总局该系列批复只是税收个案批复，没有普遍约束力。 目前，一般情况下，地税局均按照法律形式不予征税土收增值税，广西也是如此，并没有将总局该系列批复作为规范性文件予以执行。 PART THREE 但是作为房地产企业，如果税务局征收，或者你就是上述总局批复中的房地产企业，你愿意和他们抗争到底吗？法院会支持你的诉讼请求吗？ 我们先来看一个最高人民法院的案例： 【案例来源】 马庆泉、马松坚与湖北瑞尚置业有限公司股权转让纠纷二审民事判决书，[最高人民法院（2014）民二终字第264号] 【案情简介】 马庆泉、马松坚分别持有乘风公司98%、2%的股权。2012年，马庆泉、马松坚与瑞尚公司签订股权转让合同，将所持乘风公司全部股权转让给瑞尚公司。由于股权转让合同的履行问题，马庆泉、马松坚起诉到法院要求继续履行合同，并要求瑞尚公司支付股权转让款等；瑞尚公司提起反诉，请求确认股权转让合同无效，并要求马庆泉、马松坚返还已收取的股权转让款等。 瑞尚公司称，以股权转让方式实现土地使用权转让目的的行为属于典型的规避法律的行为。一方面规避了我国税法对于土地使用权转让交易的税收规定。股权转让只需缴纳企业或者个人所得税等少数税种，而避免缴纳了土地使用权交易中应缴的契税、营业税和土地增值税等税款。因此，以股权转让方式实现土地使用权转让目的的行为其内容实质性违法，应当认定其为无效。 【最高人民法院判决内容】 ......股权转让与土地使用权转让是完全不同的法律制度。股权是股东享有的，并由公司法或公司章程所确定的多项具体权利的综合体。股权转让后，股东对公司的权利义务全部同时移转于受让人，受让人因此成为公司股东，取得股权。依据《中华人民共和国物权法》第一百三十五条之规定，建设土地使用权，是权利人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，以及利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施的权利。股权与建设用地使用权是完全不同的权利，股权转让与建设用地使用权转让的法律依据不同，两者不可混淆。当公司股权发生转让时，该公司的资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利由转让方转移到受让方，而作为公司资产的建设用地使用权仍登记在该公司名下，土地使用权的公司法人财产性质未发生改变。乘风公司所拥有资产包括建设用地使用权（工业用途）、房屋所有权（厂房）、机械设备以及绿化林木等，股权转让后，乘风公司的资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利，或者说公司的控制权已由马庆泉、马松坚变为瑞尚公司，但乘风公司包括建设用地使用权在内的各项有形或无形、动产或不动产等资产，并未发生权属改变。当然，公司在转让股权时，该公司的资产状况，包括建设用地使用权的价值，是决定股权转让价格的重要因素。但不等于说，公司在股权转让时只要有土地使用权，该公司股权转让的性质就变成了土地使用权转让，进而认为其行为是名为股权转让实为土地使用权转让而无效。股权转让的目标公司乘风公司为有限责任公司，依据我国公司法的规定，依法独立享有民事权利及承担民事责任，公司股东的变更不对公司的权利能力和行为能力构成影响，不论瑞尚公司购买乘风公司全部股权是为将乘风公司名下的工业用地土地使用权性质变性后进行房地产开发或是其他经营目的，均不因此而影响股权转让合同的效力。第三，瑞尚公司提出在工商登记机关备案的协议与双方当事人实际履行的协议内容不一致，规避了我国税法对于土地使用权转让交易的税收规定，规避缴纳营业税、土地增值税，是不合法的。瑞尚公司与马庆泉、马松坚对本案所涉的股权转让协议及两份补充协议的内容均无异议，且对应实际履行的协议内容无争议，故虽然出现备案的合同内容与实际履行的合同内容不一致，不影响案涉股权转让合同效力。由于转让股权和转让土地使用权是完全不同的行为，当股权发生转让时，目标公司并未发生国有土地使用权转让的应税行为，目标公司并不需要缴纳营业税和土地增值税。如双方在履行合同中有规避纳税的行为，应向税务部门反映，由相关部门进行查处...... 从上述案例我们可以看到，最高人民法院认定以股权转让方式转让土地使用权时无需缴纳土地增值税，但鉴于各地税务部门在实践中对该问题的认识并不统一，房地产企业拟通过股权转让方式获取目标公司土地使用权时，应事先向当地税务部门咨询具体的处理政策，避免遭受行政处罚。面临行政处罚时，也应当积极寻求司法救济，在法律框架内保护自身权益。 同时，通过股权转让取得土地，最大的税务问题其实是巨额股权溢价如何消化，如果没有在股权转让前，对各环节的税负进行全面的分析和必要的部署，开发环节的企业所得税、土地增值税将是企业巨大的税务负担，欢迎大家与我们进一步深入探讨。 |
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