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摘要： 作者：牛范淇，河南文丰律师事务所 来源：《文丰律师》总第36期 国有股权划转社保基金有其历史原因，不仅是现实中可以化解巨额社保窟窿的有效手段，也因国企对社保的隐性负债负有责任而具有合理性。笔者近期参与国有企业入股pre-ipo企业项目，结合近期颁布的《企业国有资产交易监督管理办法》，就企业上市后国有股权划转社保基金相关规定予以梳理。 一、需要划转社保基金的情形 根据《境内证券市场转持部分国有股充实全国社会保障基金实施办法》（以下简称“94号文”）第5条，国有股转持是指股份有限公司首次公开发行股票并上市时，按实际发行股份数量的10%，将上市公司部分国有股转由全国社会保障基金理事会持有。国有股是指国有股东持有的上市公司股份；国有股东是指经国有资产监督管理机构确认的国有股东。 二、国有股东的认定标准 在《企业国有资产交易监督管理办法》（以下简称“32号令”）出台之前，主要依据《上市公司国有股东标识管理暂行规定》（国资发产权[2007]108 号）（以下简称“108 号文”）以及《关于施行有关问题的函》（国资厅产权 [2008]80 号）（以下简称“80 号文”）作为认定需履行转持义务国有股东的依据。《关于进一步明确金融企业国有股转持有关问题的通知》（以下简称“78号文”）则作为金融企业认定履行转持义务国有股东的依据。 根据108 号文，国有控股或参股的股份有限公司申请发行股票时，应向证券监督管理机构提供国有资产监督管理机构关于股份公司国有股权管理的批复文件，该文件是股份有限公司申请股票发行的必备文件。 80号文则具体规定了四类持有上市公司股份并标准国有股东标识的情况： 1、政府机构、部门、事业单位、国有独资企业或出资人全部为国有独资企业的有限责任公司或股份有限公司； 2、上述单位或企业独家持股比例达到或超过50%的公司制企业；上述单位或企业合计持股比例达到或超过50%，且其中之一为第一大股东的公司制企业； 3、上述“（2）”中所述企业连续保持绝对控股关系的各级子企业； 4、以上所有单位或企业的所属单位或全资子企业。 相比于80号令，最近颁布并实施的32号令将国有及国有控股企业、国有实际控制企业的概念扩大化，具体包括： 1、政府部门、机构、事业单位出资设立的国有独资企业（公司），以及上述单位、企业直接或间接合计持股为100%的国有全资企业； 2、本条第（一）款所列单位、企业单独或共同出资，合计拥有产（股）权比例超过50%，且其中之一为最大股东的企业； 3、本条第（一）、（二）款所列企业对外出资，拥有股权比例超过50%的各级子企业； 4、政府部门、机构、事业单位、单一国有及国有控股企业直接或间接持股比例未超过50%，但为第一大股东，并且通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够对其实际支配的企业。 具体而言，相比于80号文，32号令使用“企业”替代80号文中“公司制企业”，扩大了适用范围。32号令并强调第一大股东虽未绝对控股但能实际控制的企业可以被认定为国有实际控制企业，而80号文中，政府机构、部门、事业单位、国有独资企业或出资人全部为国有独立企业的有限责任公司或股份有限公司合计出资比例低于50%的，不被认定为国有股东。 虽然32号令主要规制国有资产交易监督行为，并未直接涉及上市公司国有股划转时国有股东的认定，但在配套文件和操作细节尚未明确之前，笔者倾向性认为，持有国有资产的企业应从严把握，参照32号令认定国有股转持义务。 三、有限合伙型私募基金国有股权认定 1、判定依据 《境内证券市场转持部分国有股充实全国社会保障基金实施办法》中没有对具有国有投资成分的有限合伙企业的国有股东身份界定及转持程序进行规范,经查询也没有发现其他有效的法律法规对有限合伙企业的国有股权认定问题做出明确的规定。 实践中判定有限合伙企业是否为国有股东主要参照108号及80号文，即如果有限合伙企业属于该等文件定义的国有股东即为需要按照实施办法履行转持义务。 但是，80号文将国有股东的认定对象限定为公司，对有限合伙制的企业并未提及，且80号文主要从股权比例角度界定是否为国有股东，而有限合伙制企业中，GP出资较少，但拥有较重的话语权，并不符合80号文和32号令“实际控制”的立法思路。 2、认定为国有股东案例 西安通源石油科技股份有限公司IPO，上海市国有资产监督管理委员会于 2010 年2 月24 日签发《关于西安通源石油科技股份有限公司部分国有股转持有关问题的批复》（沪国资委产权[2010]63 号），根据94号文的规定，本次发行及上市时，上海联新投资中心的有限合伙人上海联和投资有限公司和中国科学院国有资产经营有限责任公司的出资人分别为上海市国有资产管理监督委员会和中科院，应当按其国有出资人持股比例将所持发行人的114.937 万股股份转由全国社会保障基金理事会持有（按本次发行1700 万股的10%，并乘以联新投资中的国有出资人上海联和投资有限公司与中国科学院国有资产经营有限责任公司合计持有的67.61%股权比例进行计算）。具体数量按发行人实际发行股份数量确定。显然，本案例参考了80号文的认定标准，将合伙企业认定为国有股东。 通过检索上市公司招股说明书，一些合伙企业如绵阳科技城产业投资基金（有限合伙）（合计国有份额43.78%）、弘毅投资产业一期基金（天津）（合计国有份额49.78%）未被认定为需要履行划转义务的国有股东。 参考上述案例并结合80号文、32号文的立法思路，为避免履行转持义务，建议该企业应当同时满足以下要求：GP为非国有单位，单一最大合伙人非国有单位，国有背景的合伙人直接或间接持有的份额不超过50%，且未通过协议安排或其他方式可以被认定为国有实际控制企业。 四、国有创投单位的国有股转持义务豁免的相关规定 《财政部关于取消豁免国有创业投资机构和国有创业投资引导基金国有股转持义务审批事项后有关管理工作的通知》（以下简称“39号令”）将《财政部、国资委、证监会、社保基金会关于豁免国有创业投资机构和国有创业投资引导基金国有股转持义务有关问题的通知》（以下简称“278号文”）中规定的符合条件的国有创业投资机构和国有创业投资引导基金豁免国有股转持义务由审批制改为备案制。 依据39号令，符合上述豁免义务的资质条件包括： 1、豁免国有股转持义务的创投机构资质要求 （1）经营范围符合39号令或《私募投资基金监督管理暂行办法》（以下简称“105号令”）规定，且工商登记名称中注有“创业投资”字样。在2005年11月15日前完成工商登记的，可保留原有工商登记名称，但经营范围须符合39号令或105号令规定。 （2）遵照39号令规定条件和程序完成备案，且最近一年必须通过备案管理部门年度检查（申请豁免转持义务当年新备案的创投机构除外），投资运作符合39号令有关规定；或者遵照105号令规定条件和程序完成备案，且通过中国证券投资基金业协会有关资格审查，投资运作符合105号令有关规定。 2、豁免国有股转持义务的引导基金应当按照《关于创业投资引导基金规范设立与运作的指导意见》（国办发〔2008〕116号）规定，规范设立并运作。 3、其中，39号令所称未上市中小企业应当同时符合下列条件： （1）经企业所在地县级以上劳动和社会保障部门或社会保险基金管理单位核定，职工人数不超过500人； （2）根据会计师事务所审计的年度合并会计报表，年销售（营业总收入）不超过2亿元，资产总额不超过2亿元。 4、创投机构或引导基金投资于未上市中小企业，其投资时点以创投机构或引导基金投资后，被投资企业取得工商行政管理部门核发的法人营业执照或工商核准变更登记通知书的日期为准。同一创投机构或引导基金对未上市中小企业进行多轮投资的，第一次投资为初始投资，其后续投资均按初始投资的时点进行确认。被投资企业规模按照创投机构或引导基金初始投资时点之上一年度末的相关指标进行认定。 |
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