论强迫交易罪中的若干问题

·经济刑法· 政治与法律 2011年第 8期作者简介：周啸天，清华大学法学院刑法学博士研究生。论强迫交易罪中的若干问题周啸天（清华大学法学院, 北京 100084）摘要：《刑法修正案（八）》对强迫交易罪新增规定了三种情形，其规范目的在于保护市场交易中公平的竞争秩序。新增三项中的强迫可以达到足以抑制他人反抗的程度；该处的“他人”包括法人；而拍卖是指拍卖活动；网络竞拍不属于拍卖活动；强迫他人参与串通投标的，被强迫人可能构成串通投标罪的胁从犯；强迫交易罪的既未遂形态的认定标准，应当按照其情节犯的属性来认定。关键词：强迫交易罪；规范目的；拍卖；既未遂形态中图分类号：DF623 文献标识码：A 文章编号：1005-9512（2011）08-0051-09我国刑法理论一般认为，强迫交易罪属于扰乱市场秩序的犯罪，本罪主要侵犯了自愿、平等交易的市场秩序。本次刑法的修改，扩大了强迫交易罪的入罪范围，无疑凸显了本罪的重要性。但是，对于新增的三种情况，需要按照刑法的解释原理做出正确、合理的解释，否则容易出现入罪范围过大或过小的结果，从而违背立法原意。而合理解释的前提便是探求新增三种情况背后的规范目的，从而才能厘定其内涵与外延。一、强迫交易罪的规范目的修改前的强迫交易罪，仅限于强买强卖商品与强迫他人提供或者接受服务这两种情形。结合现实中多发的案例来看，这两种情况一般多限于自然人与自然人之间，并且涉案金额并不特别巨大，往往伴随故意伤害罪、寻衅滋事罪、黑社会性质组织罪等犯罪一起出现。但是，伴随现代化进程的加速，经济活动呈规模化、专业化、系统化发展，强迫交易罪的原有规定无法满足刑法的一般预防功能。对于许多达到严重社会危害性，需要用刑法规制的新型经济犯罪， “立法机关将这些危害行为通过刑事立法活动规定为犯罪行为，予以追究刑事责任，从而这些危害行为成为新的经济犯罪”。 1规定犯罪的刑法规范，是从生活事实中抽象而来，将那些具有刑事违法性程度的行为用刑法加以确定下来的法律规范。立法者在制定法律规范时，使用的虽是日常用语，51DOI:10.15984/j.cnki.1005-9512.2011.08.010“但法律也不是由简单的日常用语意义即取得其概念，因为法律必须在构成要件中定位、决定以及评价，亦即，法律必须以当为为基础，因此法律概念经常都会或多或少地表现出规范意义”。 2 而探求规范的意义，便需要刑法的解释，在众多解释方法中，目的解释是首先需要掌握的解释方法，因为，目的解释，系指以法律规范为目的，阐释法律疑义之方法。任何法律均有其意欲实现之目的，解释法律应以贯彻法律目的为主要任务，故解释之初，首须予以掌握。3“目的是全部法律的创造者，每个分则条文的产生都是源于一种目的。这是各种刑法理论与审判实践普遍接受的解释原理。”4 故而，当以不同解释方法得出不同结论时，应当以目的解释为最终标准。可见，解明刑法规范的目的，便是进行目的解释的过程。对于新增三种规定的规范目的，应进一步细化界定为保护市场交易中公平的竞争秩序。首先，刑法规范的目的在于保护犯罪客体不为犯罪所侵害。对于修改前的强迫交易罪，有复杂客体与简单客体之争， “本罪的客体属于复杂客体是目前刑法理论的通说，本罪的客体是平等、自愿、公平的市场交易秩序和他人的人身权、财产权”。5 但是，市场交易秩序概念模糊，外延过大。可以说，自从人类以物换物以来，交换地点便是原始的市场。在市场这一概念上，至少包含一定的交易地点和交易活动的总和这两层含义。以市场交易秩序为客体，可以说是简单套用了刑法第三章第八节扰乱市场秩序罪的名称，而单从名称上看，其范围甚至比第三章破坏社会主义市场经济秩序罪的范围还广。实际上， “市场经济是围绕着钱，即利益的获得，在自由市场中展开激烈的竞争。竞争的结局是让社会变得丰富，其是以让国家和人民富裕起来为目的的。资源的分配也是通过竞争并在这个大前提上成立”。6 作为市场经济的内核，竞争是一种交易过程：市场参与者为了达成交易作出了努力，而市场的其它参与者也进行着同样的努力。 7 这具体表现在，经济利益相斥的两个以上市场主体，采用能够促成交易的手段，互相争夺市场而导致优胜劣汰的行为。 8因此，对于强迫他人参与、退出特定经济活动的，转让、收购公司股份、债券的，无疑是在具有利益冲突的前提下，相互争夺利益而做出的不正当竞争行为。并且，自愿、平等的市场交易秩序实际上包括了公平的竞争秩序，将此新增三项的规范目的进一步限缩为保护公平的竞争秩序，符合立法目的。其次，我国《反不正当竞争法》第二条规定： “经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。”但这一条款是否为我国反不正当竞争法中的一般条款，尚存争议。据立法者介绍，《反不正当竞争法》只调整第二章所规定的不正当竞争行为，不允许执法机关根据原则规定和不正当竞争定义认定新的不正当竞争行为。按照这种理解，《反不正当竞争法》第二条不能作为据以认定新的不正当竞争行为的一般条款。但从司法实践来看，不正当竞争行为主要是一种侵权行为，民法中的侵权行为法不实行法定主义，即使第二章没有规定的不正当竞争行为，法院也可以予以认定，并追究民事责任，因而对法院而言，第二条实际上是一般条款。9 对此，有著名的案例为佐证，在“枫叶诉鳄鱼”案中，虽然反向假冒不是不正当竞争法所规定的十一种不正当竞争行为之一，但是，法院直接援引《反不正当竞争法》第二条和《民法通则》的基本原则定性和处理，10 仍将反向假冒视为不正当竞争行为。这说明了司法实践已经将《反不正当竞争法》第二条作为一般条款来认定不正当竞52争行为。那么，反观新增的三项规定，即强迫他人参与或者退出投标、拍卖的；强迫他人转让或者收购公司、企业的股份、债券或者其他资产的；强迫他人参与或者退出特定的经营活动的，这些行为都可以对公平竞争秩序造成侵犯，构成不正当竞争行为。因为刑法与其他部门法是“普遍实施与最后保障的关系”，11 因此，当强迫的程度不构成犯罪或者情节轻微，构成不正当竞争行为的，也可以按照《反不正当竞争法》以及《民法通则》、《侵权法》来认定其民法或经济法上的责任，这构成了良好的法律衔接。最后，经营主体是指以营利为目的、具备一定独立性的市场参与者，它包括个体经营者、合伙、企业法人和公司等多种形式。从新增三项规定来看，投标者、拍卖人一定是市场经营主体；能够收购公司、企业股份、债券的他人也多是经营主体；参与或者退出特定经营活动的他人，无论该特定经营活动是否为特许经营，都不影响其营利目的，故而也应当是经营主体。可见，绝大多数情况下，强迫对象不会是非实施营利活动的自然人或单位。并且，自然人的人身权可以分为人格权与身份权，人格权主要包括：生命权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、隐私权等。 12 法人不可能具有生命权、健康权等与自然人有关的人身权利，而随着现代经济活动的规模化发展，强迫单位的情况愈发多见，例如给董事会写胁迫信，强迫法人代表等行为。当强迫其他法人充数参与投标的，强迫法人按照正常市场价格转让、收购公司、企业的股份、债券或者其他资产的，强迫法人参与特定经营活动的，都未侵犯他人人身权或者财产权这一客体。故而，只能说新增三项的规范目的是保护公平的竞争秩序。另外，修改后，刑法对强迫交易罪的规定是明示列举式规定。刑法并未在最后加上一个概括规定，如“其他强迫交易行为”。显然，其规范目的是严格认定强迫交易行为的入罪范围，否则，会打击到正当的竞争行为。而正当的竞争是市场发展的动力，凡没有竞争的地方，就没有进步，久而久之就会陷入呆滞状态，13 刑法在此规定了对公平竞争秩序危害性大的行为作为犯罪，从而有选择地进行了法律抗制。在把握刑法规范目的之基础上，笔者将进一步分析新增规定的入罪范围。二、对新增三项的解释对于强买强卖商品以及强迫他人提供或者接受服务的，既有刑法理论已经做出了广泛而深入的讨论，在此仅探讨新增三项规定中的若干具体适用问题。（一）“强迫”与“他人”的含义首先，对于新增的三项规定而言，其中暴力、强迫的手段可以达到足以抑制他人反抗的程度，即抢劫罪中暴力、胁迫的程度。修改前，为了区分以强买强卖商品为手段的强迫交易罪与抢劫罪，必须对暴力、胁迫的程度（抢劫罪中暴力的程度包括重伤，乃至故意杀人致死的程度）做出限定。对此有两种观点。第一，轻伤程度说。如有学者指出， “强迫交易罪中的暴力程度仅限于造成人身轻伤的方法与结果。如果暴力超出轻伤的程度，即造成了重伤或者死亡的结果，则应按相关的犯罪论处”，14 并且，从量刑上看，强迫交易罪是轻罪，此处的暴力应仅限于造成人身轻伤的方法或结果范围以内。因此，本罪的暴力、胁迫的内容与程度低于抢劫罪。 15 第二，无伤害程度说，此说认为暴力手段以不导致他人身体、生命受到伤害为限，造成对方伤亡的，应按照故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。16应当说，修改后的强迫交易罪将加重刑档设为三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。对造成他人轻伤，情节特别严重的，完全可以按照加重刑档处断，故而，暴力可以达到致人53轻伤的程度。总之， “强迫交易罪只要求行为人的暴力、威胁使得被害人不得已违背真实意思表示进行交易即可；而抢劫罪的暴力、威胁则需是使得被害人不敢或者不能反抗，显然抢劫罪要求的暴力、威胁程度要高一些”。 17 即，轻伤程度说是可取的。但是应当指出，对于暴力、胁迫他人参与或者退出投标、拍卖的，转让收购公司企业的股份、债券或者其他资产仅签订合同书的，参与或者退出特定的经营活动的，这里的暴力、胁迫程度应当完全可以达到足以抑制他人反抗的程度，倘若造成他人重伤、死亡的，按照强迫交易罪与故意伤害致人重伤、死亡罪的想象竞合犯处理。因为以上行为都未以暴力、胁迫为手段而非法占有他人财产，并不构成抢劫罪，而只是让他人做其无义务做的行为或不做其有权利做的行为。如果不这样理解的话，会导致对新增三项中足以达到抑制他人反抗程度又未造成人身伤害的强迫交易行为，既无法按照抢劫罪认定，又无法按照强迫交易罪、故意伤害罪认定，这便明显造成了刑法漏洞。 18其次， “他人”应当包含单位。我国刑法第三章第八节所规定扰乱市场秩序罪的主体，都可以由单位构成。在市场中，单位显然比自然人更多地参与到经济活动中，单位也往往具有一定的资金与组织优势，从而更容易实施犯罪活动。在新增三项条款中，强迫单位的，当然违背了公平的竞争秩序。况且实践中，完全可能强迫法人代表、董事会、经理来进行交易。这一点，在日本刑法中可以得到佐证。因为我国的强迫交易罪在日本被作为强要罪来处理，而在日本， “强要罪的保护法益是明确的，即意思决定自由。法人在社会生活中也被认为能成为财产权与名誉权的主体，并且，胁迫法人的董事长勒索法人金钱时，被认为构成以法人作为被害人的恐吓罪”。 19 可见， “法人是通过机关，来认定法人的意思决定、意思活动的”。 20 对于强迫法人来达到强迫交易的行为，完全符合强迫交易罪的犯罪构成，能够被涵摄于规范的大前提之下。另外，我国刑法中所规定的“他人”也完全可以包括单位。比如，刑法总则第六十八条规定，犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；刑法分则第一百七十五条规定，以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。以上法条中的“他人”皆包括单位。（二）“拍卖”的含义新增规定中，强迫他人参与或者退出投标、拍卖的可构成强迫交易罪。对于投标的理解，在串通投标罪中已经广为讨论，此处仅分析拍卖的内涵。拍卖应当指拍卖活动，而凡是强迫他人参与或者退出拍卖活动的，都符合本罪的构成要件。其一，我国《拍卖法》第三条为“拍卖”下的定义是： “拍卖是以公开竞价的形式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式。”拍卖活动中的成交规则便是价高者得规则， “它是指拍卖标的应出售给报价最高的竞买人，即报价最高的竞买人有权获得拍卖标的。拍卖方式决定了拍卖会总有多数竞买人参与报价竞争”。21 价高者得的买卖方式决定了拍卖是典型的竞争形式，也决定了拍卖活动商业营利的性质。在拍卖法律活动中，有拍卖人、委托人、竞买人三个主体，拍卖人是依照《拍卖法》与《公司法》设立的从事拍卖活动的企业法人；委托人是指委托拍卖人拍卖物品或者财产权利的公民、法人或者其他组织；竞买人是指参加竞购拍卖标的的公民、法人或者其他组织。从文义解释的角度分析，强迫他人参与或者退出投标的，无论将投标理解为投标行为或者投标活动，都仅仅指投标一方，被强迫的人只能是投标人。如果强迫他人参与或者退出招标的，不构成强迫54交易罪，因为，将招标解释入投标的范围，超过了投标二字可能具有的含义，超出了文义解释的界限，违背了罪刑法定原则。但是，强迫他人参与或者退出拍卖的，单从字面上看，无法得知被强迫者是否仅指拍卖人，因为，拍卖既可以指拍卖行为，也可以指拍卖活动，两者都符合我们的日常用语习惯。但是遵从前者解释，被强迫的对象仅是拍卖人；遵从后者解释，被强迫的对象是参与拍卖活动的拍卖人、委托人或者竞买人。当无法从文义解释中得出正确结论时，我们应诉诸目的解释，结合规范的目的来进行理解。其二，新增三项的规范目的是保护公平的竞争秩序。《拍卖法》第四条规定了公开、公平、公正、诚实信用的拍卖原则。为遵循此原则，拍卖法作了详细规定。拍卖法允许的行为，不会侵犯到公正的竞争秩序，当然不会受到刑法的规制。而只有违反拍卖法的规定，才会进一步触犯到刑法，因此，是否为拍卖法所禁止是我们衡量构成强迫交易罪与否的标准。在拍卖法中，存在拍卖人、委托人与竞买人三个主体，违法强迫任何一个主体参与或者退出拍卖活动的，都会侵犯到拍卖活动的公开、公平、公正性，从而侵犯到公平的竞争秩序。故而，这里的拍卖实际是指拍卖活动，被强迫者包含了参与拍卖活动的三方。这可按主体不同分为三类。第一，拍卖人强迫其他拍卖人、委托人、竞买人参与或者退出拍卖活动的。其包括：拍卖人强迫禁止其他拍卖人接受委托人的委托，独占市场地位的；强迫其他拍卖人接受委托的；强迫委托人委托自己或他人为拍卖人的；强迫竞买人参与或者退出自己或他人的拍卖会的。第二，委托人强迫其他拍卖人、委托人、竞买人参与或者退出拍卖活动的。其包括：委托人强迫拍卖人接受自己的委托的；与拍卖人已经签订委托合同后又强迫拍卖人退出的；委托人强迫其他委托人退出或者参与拍卖的；委托人强迫竞买人买或者不买拍卖物的。第三，竞买人强迫他人参与或者退出拍卖活动的。其包括：竞买人强迫拍卖人卖给自己或他人拍卖物的。在这种情况下，不应当适用强迫交易罪中第一项的强买强卖商品，而应当适用此项。竞买人强迫其他竞买人退出竞拍的。值得注意的是， 《拍卖法》第二十三条规定： “拍卖人不得在自己组织的拍卖活动中拍卖自己的物品或者财产权利。”第三十条规定： “委托人不得参与竞买，也不得委托他人代为竞买。”行为人强迫拍卖人参与其自己组织的拍卖活动的，或者强迫委托人参与竞买、强迫委托人委托他人代为参与竞买的，都违反了拍卖法的规定，属于强迫他人参与拍卖活动，情节严重的，构成强迫交易罪。需要关注的是，眼下盛行的网络竞拍是否属于强迫交易罪中所规定的拍卖。应当说，强迫交易罪中的拍卖活动，仅指符合拍卖法的拍卖活动。因为刑法属于司法法，其必须维持自身的安定性，它的用语必须具有一定的范围，如果将新生的网络竞拍也纳入其中，会对刑法的安定性带来冲击。并且，网上竞拍不是拍卖法意义上的拍卖。网上竞拍活动由商品供应商、网络提供商和竞买人三方当事人参与，这三方当事人形成了三个交叉法律关系。即，商品供应商与网络提供商之间的法律关系；网络提供商与竞买人之间的法律关系；竞买人与商品供应商之间的法律关系。在网上竞拍中，网站只是一个交易平台，网络提供商一般都会在网页中同时发布声明： “本网站仅提供网上交易场所，不承诺对出售商品或竞买人标价进行检查或验证，如出现纠纷，请直接与对方联系，对违反法律而出现的后果，本网站概不负责”。因此，网络提供商与商品供应商之间并非委托关系。另外，我国《拍卖法》对拍卖企业有很严格的准入限制，拍卖企业要有 100万元人民币以上的注册资本，有与从事拍卖业务相适应的拍卖师和其他工作人员，有公安机关颁发的特种行业许可证等。而拍卖网站并不具备这些条件，所以并不是严格意义上的拍卖企业。22 故而在现55阶段，不能将网络竞拍等同于拍卖法上的拍卖活动，对于网络竞拍中出现的法律纠纷，应当以民法予以调整。三、强迫交易罪的共犯问题不同于德日刑法中以分工为标准将共同犯罪分为正犯、教唆犯与帮助犯的方式，我国刑法以作用为分类标准，兼采分工，这有利于解决共犯的刑事责任问题。对于共同犯罪的分类，我国存在主犯、从犯、胁从犯、教唆犯这四类。刑法第二十八条规定： “对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。”所谓被胁迫参加犯罪活动，指受到暴力威胁或精神威胁，被迫参加犯罪活动。详言之，行为人知道自己参加的是犯罪行为，虽然他主观上不愿参与犯罪，但为了避免遭受现实的危害或不利后果而不得不参加犯罪。不过，这时被胁迫者还是有自由意志的，他参加犯罪仍然是其自由选择的结果。所以他对参加的犯罪活动应负刑事责任。如果他是在身体受到强制的情况下完全丧失了自由意志，他的身体动静就不是自己的作为，那就谈不上他参加犯罪，因而不构成胁从犯。 23 但是，对于胁迫他人达到压制自由意志的程度，对被胁迫人如何处理，尚需进一步讨论。就强迫交易罪而言，行为人强迫他人参与投标的，当强迫的程度未达到压制他人自由意志的情况下，二者应可构成串通投标罪的共犯，被强迫者是胁从犯；但是，使他人失去自由意志时，强迫者应当构成强迫交易罪的间接正犯，被强迫者不构成犯罪。在判断顺序上，应当先判断强迫者是否构成间接正犯。首先，我国刑法第十六条规定，行为在客观上虽然造成了损害结果，但不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因引起的，不是犯罪。当被强迫人处于不能抵抗的受强制状态时，行为人的行为符合刑法第十六条的规定，不是犯罪。而强迫人构成相应犯罪的间接正犯。其次，间接正犯是将他人作为犯罪工具，实现犯罪的情形。间接正犯通过支配犯罪的实行行为，将因果关系掌握在自己手中。如果间接正犯控制了整个犯罪的因果进程，那么，被利用人当然受到了不能抗拒的强迫，因此，判断间接正犯成立与否与被利用人受强迫程度的判断是一体的。而间接正犯支配了实行行为这一点，可以通过被利用人未支配实行行为来反证。在受强制的情况下，应当对利用人处以刑事责任，而对被利用人免责，其理论根据在于被利用人不具有期待可能性， “只有在具有相对自由意志，犯罪行为是行为人自由选择的结果的情况下，行为人才可能承担刑事责任。如果在行为的当时，行为人只能实施该行为，而不能实施其他合法行为，即不能期待行为人实施其它合法行为，那么，行为人就不承担刑事责任”。 24 对此，日本学者举例道：被人用手枪逼着去犯罪的，是在不能抵抗的强制状态下不得已实施的犯罪，对此，不少立法例规定其不可罚。但是，日本现行刑法未设特别规定。应该认为，由于这种行为缺乏适法行为的期待可能性，被阻却责任，是不可罚的。 25 可见，在判断是否完全受到强制时，要看能否期待被强制人不做出非法行为的可能性，而在判断时，应以行为时的事实为基础，站在一般人的立场进行判断。如果一般人在行为时都具有期待可能性，则应认定被强迫人成立胁从犯。反之，仅强迫人构成间接正犯。最后，我国刑法第二百二十三条规定了串通投标罪，其客观行为是相互串通投标报价。综上可知，在强迫他人参与串通投标并且被强迫人未完全受强制的情况下，二人构成56共同犯罪。强迫人既触犯了强迫交易罪，又是串通投标罪的主犯，属于一行为触犯了两个罪名，应当按照想象竞合犯的原则从一重处断。被强迫人构成串通投标罪的胁从犯。当强迫他人参与特定的经营活动是非法经营罪中所规定的非法的经营活动时，可构成非法经营罪，其处理与上述原则相同。但是，强迫他人参与串通拍卖的，由于串通拍卖行为不符合串通投标罪的构成要件，故而不论强迫程度如何，仅强迫人构成强迫交易罪，被强迫人不构成犯罪。四、强迫交易罪中的既未遂问题本罪是达到情节严重才构成的犯罪，属于情节犯。“针对刑法中情节的规定，将那些以刑法中明文规定的‘情节严重’或‘情节恶劣’作为构成犯罪的必备要件的犯罪叫情节犯。情节犯成立的标志是具备刑法分则规定的‘情节严重’或‘情节恶劣’；如果刑法分则没有特别注明这一要件，则此种犯罪就不是情节犯。情节犯中的情节是基本犯罪构成的必备要件。与此相关的两个概念是情节加重犯和情节减轻犯。”26 对于情节犯，应把握两点：第一，情节严重是犯罪构成要件，如果情节不严重，就不构成犯罪；第二，情节是否严重，要通过分析案件的全部情况进行综合判断。 27 强迫交易罪是需要情节严重才构成犯罪的情节犯，在此，仅探讨其既未遂的认定标准。情节做为一个综合性的构成要件，有可能是犯罪构成四要件中的任何一个要件，但从我国大量颁布的司法解释中对“情节严重（情节恶劣）”所做的规定来看，绝大多数司法解释均是从客观方面，如数额、行为次数、结果、手段等来加以规定的。但是，不能认为达到这些情节便是犯罪既遂，因为犯罪既遂与犯罪成立是两个不同的概念，犯罪既遂是建立在犯罪成立基础之上的，犯罪的成立需要满足全部的构成要件，而既遂则是指发生了行为人所希望或者放任的、行为性质所决定的侵害结果。其侵害结果包括有形、物质的侵害结果与无形的侵害结果。故而，情节犯是具有未遂形态的。笔者认为，在我国诸多犯罪分类中，行为犯与结果犯的分类最有利于解决犯罪既未遂的判断问题。即，结果犯是指不仅要实施具体犯罪构成客观要件的行为，而且必须发生法定的构成要件结果才构成既遂的犯罪。而法定的构成要件结果，都是物质、有形的结果，这样，写入构成要件中才有意义，司法机关才可以判断具体结果是否发生。而行为犯是指以法定的犯罪行为完成为既遂标志的犯罪，行为完成的同时，无形的犯罪结果发生，因为是无形的犯罪结果，所以从事后看来，以行为为判断标准，需要行为实施到犯罪结果发生的程度。例如，侮辱罪、诽谤罪的规定，法律不可能规定为“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，造成他人被侮辱、诽谤的……”。这样无疑是同义反复，故而，对于侮辱罪、诽谤罪来说，必须达到造成他人被侮辱、诽谤的程度，才告既遂。“从强迫交易罪的罪状表述来看，构成该罪要求情节严重，不要求发生特定的危害结果，所以，强迫交易罪既是情节犯，又是行为犯”。 28 既然是行为犯，即未规定物质、有形的危害结果的犯罪，便要求其在满足情节严重的成立条件下，必须实施到一定的程度，才告既遂。具体而言，强迫交易罪中的五项行为，应以以下标准为既遂：强买强卖商品的，应达到与他人买卖已经成交的程度；强迫他人提供或者接受服务的，应达到他人已经提供或者接受了服务的程度；强迫他人参与或者退出投标、拍卖的，应达到他人已经参与或者退出的程度，若他人只是口头答应或者写了保证书，但还是未参与或未退出的，是未遂；强57迫他人转让或者收购公司、企业的股份、债券或者其他资产的，应达到与他人订立股份收购、转让合同，债券收购、转让合同，或者其他资产的买卖合同时，为既遂。另外，对于不动产或者准不动产的物权转移，《物权法》第九条规定： “不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”这是登记生效主义，而动产的转移以交付为原则，然而我们不能认为所有权发生转移时，才是既遂。因为，刑法有自己独立的保护客体，当合同订立时，公平的竞争秩序便遭受破坏，强迫交易行为便构成既遂。强迫他人参与或者退出特定经营活动的，应以他人实际是否参与了特定的经营活动为标准，这里的参与不仅指实际参加或派人参加经济运营，还包括注资、共同开发产品、知识产权分享等其他合作方式。对于加重刑档而言，强迫交易罪中的五项规定属于情节加重犯，即以情节特别严重为加重处罚要件的犯罪形态。我国刑法通说认为，结果加重犯没有未遂形态，而情节加重犯有。例如，在抢劫罪中， “冒充军警人员抢劫”和“持枪抢劫”、 “入户抢劫”和“在交通工具上抢劫”，其既遂标准同抢劫罪的基本犯一样，同样以抢劫行为使被害人失去对被抢财物的控制这一惟一结果作为犯罪既遂的标志。因此，情节加重犯存在犯罪既遂与未遂之分。在这一点上，情节加重犯与结果加重犯是不同的。因为在结果加重犯的场合，存在客体侵害事实上的转移，即犯罪行为造成了本罪的基本结果之外的另一更重要的侵害结果即加重结果。由于加重结果涉及的是另一更重大的社会关系，在发生加重结果的情况下，立法上关注的重心随之发生转移，只要发生了加重结果，即具备了最基本的刑罚根据，而本来的结果退居次要地位。因此，在结果加重犯的场合，基本罪的结果不发生，不能以未遂处理。 29 我国的司法解释也印证了这一点，对于抢劫罪的八种加重情节，最高人民法院于2005年发布的《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》规定： “除‘抢劫致人重伤、死亡的’这一结果加重情节之外，其余七种处罚情节同样存在既遂、未遂问题，其中属抢劫未遂的，应当根据刑法关于加重情节的法定刑规定，结合未遂犯的处理原则量刑。”可见，对于情节加重犯而言，仍应按照基本犯的既未遂标准来认定其犯罪形态完成与否。那么同理，对于强迫交易罪中情节加重犯的既遂与否，依然应以上述基本犯的标准来加以判断。注：1 高铭暄主编：《新型经济犯罪研究》，中国方正出版社 2000年版，第 7页。2 [德]考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社 2004年版，第 149-150页。3 杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社 1999年版，第 127页。4、27 张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社 2004年版，第 34页，第 225页。5 孙国祥、魏昌东：《经济刑法研究》，法律出版社 2005年版，第 576-577页。6 [日]齐藤丰治：《新自由主义与经济刑法——— 事前规制的缓和和事后规制的扩充、强化》，《神山敏雄先生古稀祝贺论文集》，（第 2卷经济刑法），成文堂 2006年版，第 3页。7 [德]迪特尔·哥罗塞尔：《德意志联邦共和国经济政策及实践》，晏小宝译，上海翻译出版公司 1992年版，第 46页。8 王全兴：《竞争法通论》，中国检查出版社 1997年版，第 25页。9 孔祥俊：《反不正当竞争法原理》，知识产权出版社 2005年版，第 84页。10 有关案例及评析参见孔祥俊：《反不正当竞争法原理》，知识产权出版社 2005年版，第 85-86页。5811 张明楷：《刑法在法律体系中的地位》，《法学研究》1994年第 6期。12 马骏驹、余延满：《民法原论》（第 4版），法律出版社 2010年版，第 102页。13 [德]路德维希·艾哈德：《来自竞争的繁荣》，曾斌译，北京京华出版社 2000年版，第 167页。14 曹子丹、侯国云主编：《中华人民共和国刑法精释》，中国政法大学出版社 1997年版，第 210-211页。15 张明楷：《刑法学》（第 3版），法律出版社 2007年版，第 631页。16 陶驷驹主编：《中国新刑法通论》，群众出版社 1997年版，第 696页。17 王作富主编：《刑法分则实务研究（中）》，中国方正出版社 2006年版，第 827页。18 而日本刑法则不同，日本刑法第 223条规定了强要罪，即以对生命、身体、自由、名誉或者财产的加害为告知的胁迫，或使用暴行，使人行使无义务之事或不行使有权利之事的行为。对于没有达到足以抑制他人反抗程度的暴行、胁迫，直接按照强要罪定罪处理。实际上，强迫交易罪也属于使他人行使没有义务之事或不行使有权利之事。故而，97刑法修改时，我国有学者主张不设本罪而改设强要罪以增强法律的概括性。参见张明楷：《论修改刑法应妥善处理的几个关系》，《中外法学》1997年第 1期。19 [日]西田典之：《日本刑法各论》（第 3版），刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社 2007年版，第 59页。20 [日]山口厚：《刑法各论》（补订版），有斐阁 2005年版，第 78页。21 刘宁元：《中国拍卖法律制度研究》，北京大学出版社 2008年版，第 55页。22 郭敬波：《网上竞拍：谁来维护游戏规则》，《人大建设》2005年第 4期。23 高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第 4版），北京大学出版社、高等教育出版社 2010年版，第 190页。24 张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社 2003年版，第 259-260页。25 [日]大塚仁：《刑法概说》（总论），冯军译，中国人民大学出版社 2003年版，第 404页。26 叶高峰、史卫忠：《情节犯的反思及其立法完善》，《法学评论》1997年第 2期。28 冯英菊：《强迫交易罪客观要件研究》，《人民检察》2003年第 3期。29 刘宪权主编：《刑法学》，上海人民出版社 2005年版，第 207页。（责任编辑：文 武）59