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如果将最高院民事案由中所罗列的种种纠纷看做是”外家功夫”的话，那么像解除合同、行使追认权等等则可以看做是“内家功夫”(没有具体的案由，但在各类纠纷中往往涉及），而如何认定“表见代理”，则是“内家功夫”中比较难炼的一项，之所以如此说，是因为表见代理的认定，往往因人而异，各有各的看法。从法院裁判的角度看，往往自由裁判的空间比较大（笔者也持该意见，实际上法院也持类似看法，《上海高级人民法院民二庭商事合同案件适用表见代理要件指引》的“编者按”部分指出：由于法律规定本身较为原则，而表见代理的认定受个案事实差异和法官个体认知差异影响较大，故审查认定的自由裁量空间较大）
下文笔者选取数个最高院案例及公报案例，从中解读裁判思路及实务观点，为读者在处理同类纠纷时提供借鉴，能够使我们律师在处理时，尽量贴近法院的思路并对纠纷走向做出预测，同时在这个过程中，能够尽量压缩“自由意志”的发挥，让结果更加“有迹可循”。
本文汇集的司法实务观点包括：一、相对方有过错的场合，无论过错是故意还是过失，不适用表见代理的规定；二、无效合同不适用表见代理的规定；三、相关人员实施行为的认定（法定代表人、财务负责人），另外，引援最高院1-2个案例，剖析其裁判思路，以下分述之。
观点一：相对方有过错的场合，无论过错是故意还是过失，不适用表见代理的规定
上述观点在（2011）民提字第316号判决书中得到了充分的验证，在该案中，某公司原法定代表人甲在未得到原公司授权的情况下，以原公司的名义，从某银行太原支行办理抵押贷款，签订借款合同（签订借款合同时该公司法定代表人已变更成乙），银行当日放款，后因未还款，银行起诉至法院，一审法院认为，银行在办理贷款手续时，在某公司2003年12月16日其营业状况、股东结构、工商登记已发生重大变更的情况下，仍与冒用某法人代表名义的甲签订抵押贷款合同，未尽审查职责，违规放贷，存在严重过错。判决驳回了原告的诉求。在经过二审、高院再审后，银行仍旧对结果不服，案件被最高院提审，最高院综合分析案情的情况下，认为甲的行为构成了表见代理，银行在审核的过程中已经尽到了审慎注意义务，撤销了原审判决。但是，前述的黑体字裁判要旨仍旧得到了肯定，即：相对方有过错的情况下（不管是故意还是过失），无表见代理适用之余地。
在随后的一些判决中，上述观点也再次得到了强化与印证，（2013）民提字第95号（公报案例）中，法院认为相对人善意且无过失应当包含两方面含义：一是相对人相信代理人所进行的代理行为属于代理权限内的行为；二是相对人无过失，即相对人已尽了充分的注意，仍无法否认行为人的代理权。法院最终认定原告的行为不符合善意无过错的表见代理构成要件要求。
观点二：若合同为无效合同，同样亦不适用表见代理的规定
在（2008）民二终字第124号判决书中，法院认为涉案的授信合同以及相关的贷款合同，其上公司公章均为法定代表人私刻，都属“合法形式掩盖非法目的”的情况，根据《合同法》相关规定，属于无效合同，在这样的情况下，不适用“表见代理”之规定，而是根据原、被告在整个事件中各自的过错程度承担相应的民事责任。
观点三：相关人员实施行为的认定
（1）法定代表人签字的行为
（2006）民二终字第100号判决中，该案的一个争议焦点是涉案的《还款协议》中的公司公章及法定代表人人名章均是被擅自加盖，但法定代表人的签字为其本人所写，在这样的情况下，该合同是否成立？最高院认为，在法定代表人本人不否认签字真实性的情况下，即使公章系被擅自加盖，但法定代表人在还款协议上签字，构成法定代表行为，也能满足合同成立的法定要件，故认定涉案的还款协议依法成立。
（2）财务负责人签字的行为
对于（2006）民二终字第230号案件，一些司法实务观点书籍将其裁判要旨归纳为：公司财务负责人在抵押合同上签字，视为其代表公司实施的民事法律行为。笔者当然赞同这一观点，但需要指出的是，该案最终认定公司财务负责人在抵押合同上的签字有效，是因为庭审中提供的证据证明了公司财务负责人的签字获得了公司的授权，且借款人与抵押担保人为关联企业，（法定代表人相同、注册地址相同、抵押担保人为借款人控股股东），在这样的情况下，法院最终认定了该公司财务负责人的签字为代表公司所为，因此，读者朋友在运用该裁判要旨之时，需要综合考虑其案件背景（实际所有案例都是如此）并与自身案件进行对比分析。
观点四、从两个案例看法院对”表见代理”的认定及举证责任分配
(1)表见代理与表见代表
《合同法》第四十九条是对表见代理的规定，而第五十条则是对表见代表的规定，实践中，一些法院也未在实务操作中对二者做出区分，混淆了概念，（2017）最高法民终313号即是一例，该案的一审判决中，法院将被告银行法定代表人“代表”公司所签合同的行为认定为了表见代理，但在二审中，最高院指出：银行应当对其时任行长从事上述行为的法律后果依法承担相应的民事责任。一审判决认定其时任行长在办理转贴现业务中的行为系职务行为，并无不当，本院予以维持，但认定黄学良的行为构成表见代理，系对《合同法》第四十九条规定的表见代理与第五十条规定的表见代表两种制度的混淆，本院予以纠正。
（2）举证责任的分配
一般说来，表见代理的举证包括三部分：1.被代理人承担行为无权代理的举证；2.相对人承担其信赖行为人有代理权且信赖是有理由的；3.被代理人承担相对人主观上是恶意的举证，三步骤为递进关系。《上海高级人民法院民二庭商事合同案件适用表见代理要件指引》中指出：适用表见代理须同时符合两项要件：（一）权利外观要件，即行为人无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象；（二）主观因素要件，即合同相对人善意且无过失地相信行为人有代理权。以下举例说明。
（2014）民四终字第48号案件中，原告要求被告某银行承担还款责任，其主要证据为该银行前行长甲签字向其出具的《借条》，该借条上载明借款单位为某银行，经办人为其前法定代表人甲，最高院最终认定甲的行为不构成表见代理，且看其查明事实与论理：1.关于无权代理（被告举证证明甲在出具该《借条》时已离职，且银行从未给予其相关授权）；2.相对人承担其有理由信赖行为人（这一步相对人的举证就出现了问题，根据法院查明的事实，相对人在行为人出具《借条》时已明知其并非某银行的“直接负责的主管人员”或“其他直接负责人员”。因此，原告不存在合理的信赖）；3.关于无过失（过程中，原告称其是根据行为人的指令将款项直接转账给三名自然人，而非银行账户。在明知行为职务的情况下，原告与行为人发生数十笔以上且多达5000万元的借款关系时未注意到其中存在的问题和风险是不合常理的。原告不构成善意无过失）；4.原告也未能举证证明某银行存在用人失察、对高层管理人员监管不力、管理制度不健全等明显过错。
后记
最高院在《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中指出要“严格认定表见代理行为”，之所以要严格认定，笔者认为可用《上海高级人民法院民二庭商事合同案件适用表见代理要件指引》中的价值取向部分来回答：一是维护交易安全，保护善意合同相对人的合法权益；二是促进交易行为的规范化，引导合同相对人、被代理人和行为人诚信经营。对表见代理认定的放宽可能会对市场的自由交易产生更多的干扰，也不利于建设法治市场。
另外，笔者发现，裁判要旨固然重要，但笔者在知道裁判要旨的过程中，也许少了一些分析的过程，也少了对裁判思路推理过程的把握，而这一部分的缺失，实际上不利于对裁判要旨的理解和运用的，今后的写作的中除了继续关注裁判要旨，笔者还会加强对裁判思路的描述与关注，力争有更多的高质量作品与大家分享。
编排/李九如 责编/孙亚超 微信号：elesun724
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