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[案情]
上诉人(原审原告):江苏南通三建集团有限公司。
被上诉人(原审被告):山东省青岛建设集团公司。
被上诉人(原审被告):山东省青岛建设集团置业有限公司。
山东省高级人民法院一审查明:
1998年12月30日，青岛建设集团公司(以下简称建设集团)与青岛弘信国际会展有限公司(以下简称弘信公司)签订建设工程施工合同，约定由建设集团承包建设山东省国际会展中心一期工程。建筑面积约6万平方米，总高43米，框架结构。承包范围为建筑安装工程、室外工程、管网、挡土墙、污水处理等工程(不包括精装修及弘信公司认定专用性较强的工程。如电梯、幕墙、预应力、消防工程等)。开工日期为1998年12月10日，竣工日期为2000年6月20日，总日历日期为550天。质量等级为鲁班奖，合同价款为1.2亿元。
1999年6月2日，江苏南通三建集团有限公司(以下简称南通三建，乙方)与建设集团001工程公司(以下简称001公司，甲方)签订建设工程劳务施工合同，该合同包括建设工程施工合同条件、建设工程施工合同协议条款和会展中心附加条款三部分。合同中的协议条款约定，南通三建承包建设山东省国际会展中心一期工程。工程内容为建筑面积约6万平方米，总高43米，框架结构。承包范围为土建(含主体、室内、外粗装修，不含甲方外包项目)。承包方式为包工包部分材料(定额范围内)。开工日期为1998年12月10日，竣工日期为2000年6月10日，总日历日期为540天。质量等级为确保鲁班奖。合同价款暂定为4000万元人民币。001公司驻工地代表为赵建国、张维福，南通三建驻工地代表为张锦标、汤云辉、王志平。图纸提供日期为开工前5天提供地下室施工图(包括安装、预留、预埋图)，其余图纸12月底前提供。合同还对结算方式、工程款支付等进行了约定。施工合同条件部分约定:甲方的指令、通知由甲方代表签字后，以书面形式交给乙方代表，乙方代表在回执上签署姓名和收到时间后生效。乙方的要求、请求和通知，以书面形式由乙方代表签字后送交甲方代表，甲方代表在回执上签署姓名和收到时间后生效。施工合同条件部分第31条约定，甲方代表不能及时给出必要指令、确认、批准，不按合同约定履行自己的各项义务，支付款项及发生其他使合同无法履行的行为，应承担违约责任，相应顺延工期，按协议条款约定支付违约金和赔偿因其违约给乙方造成的窝工等损失。协议条款第32条约定，索赔采用建设工程施工合同条件。施工合同条件部分第32条约定，甲方未能按合同约定支付各种费用、顺延工期、赔偿损失，乙方可按以下方式索赔:1、有正当索赔理由，且有索赔事件发生时的有关证据;2、索赔事件发生后20天内，向甲方发出要求索赔的通知;3、甲方接到索赔通知后10天内给予批准，或要求乙方进一步补充索赔理由和证据，甲方在10天内未予答复，应视为该项索赔已经批准。
1999年4月16日，南通三建与001公司又签订补充合同一，对结算方式及取费情况作出约定。补充合同与原合同有矛盾处，以该合同为准。
1999年8月15日，001公司与南通三建青岛分公司签署会议备忘。双方约定，1、会展中心一期工程必须于1999年11月30日前完工，力争提前完成，2000年6月20日达到土建、安装竣工验收条件。2、南通三建必须在1999年8月16日至23日期间组织300名劳力进场，以缓解现场劳力不足的矛盾，支持本工程主体至2个月，001公司负责200名人员组成的队伍承接已中标的鲁能工程第四标段。3、对南通三建与会展中心项目部原来的往来函件，特别是误工索赔、钢支撑报价等经济签证，项目部近日内按实审定和签证。如业主有异议，双方共同向业主交涉，最终签证由业主认可为准。4、关于本工程图纸来的晚，涉及后期赶工措施费用，如中途组织劳力进场及增加物料等费用，双方共同向业主及监理做工作，办理有关签证。5、南通三建须派一名分管副经理参加每周生产例会，南通三建必须按时完成周计划，否则每周扣罚10万元，连续两周完不成周计划，增加扣罚。如11月30日确保封顶，扣罚款如数退还。
南通三建于1998年12月中旬进场组织施工。在施工过程中，由于会展中心结构超长、楼层层面高、楼面荷载大的原因，无法采用通常的钢模板支撑。为此，1999年4月20日，001公司组织全国知名预应力专家进行论证，确定采用后张预应力并留置后浇带的模板支撑方案，并认为该支撑体系费用非定额费用所包含，应当另行记取。之后，南通三建按照上述方案进行施工，并如期完成施工任务，工程质量获2001年度中国建筑工程鲁班奖。
1999年10月13日，001公司针对钢支撑系统工程编制了山东国际会展中心工程钢支撑系统预算;11月1日，001公司又编制了山东国际会展中心工程钢支撑系统预算方案一和方案二;12月12日，001公司又编制了山东国际会展中心工程钢支撑系统造价，就钢支撑系统工程的造价问题与相关各方进行了一系列的切磋和协商。1999年11月30日，建设方、审计方、监理方、施工方对钢支撑系统工程进行分析，达成会议纪要。就工期达成了一致，同意施工方1999年1月24日呈报的钢支撑系统工期分析所定工期。1999年11月26日呈报的钢支撑系统租赁、运输费用单价除济南长途运输费(单程)每吨100元需出具原始单据外，其他单价同意，钢管按照30%比例由济南租赁需附租赁合同。并按照以上会议精神及青岛市建设委员会相关会议精神，对1999年10月30日所定方案进行调整，上报青岛市建设委员会。1999年12月18日，由山东省建设委员会、青岛市建设委员会、齐鲁审计集团、高科园工程建设监理公司、弘信公司、001公司签署会议纪要，对以下问题达成一致意见:一、对拉螺杆应考虑残值回收，按钢垫板回收值每吨600元计算。二、高空搭拆机械费不予计取。三、钢支撑、扣件损耗率的确定比较符合现场的实际情况，因此损耗率不再进行调整。以后，经青岛弘信国际会展中心确认、青岛市建设委员会核定、山东省工程建设标准定额站审定，确定调整后的钢支撑造价为31134896元。2001年9月28日，建设集团与弘信公司对讼争工程进行了结算。工程预(结)算审查定案表显示:讼争工程砼主体部分原预算价值为171674532.80元，定案结算价值为157030996.4元;建筑部分原预算价值为47937325.2元，定案结算价值为41922146.98元;钢支撑技术措施费为31134896元，原预算总价值为250746754元，定案结算价值为230088039.38元。
2003年3月17日，置业公司在关于“关于请求支付工程款的函”的回复函中答复南通三建称:根据双方签订的施工合同及双方核对的工程结算值，贵司在索要工程款的函中所述尚欠工程款额已严重失实，因为根据双方核对的工程结算值为14096万元(其中砼主体11395万元，粗装851万元，钢支撑1850万元)，定额甲供料7348万元，工程扣款为366万元(根据合同约定及工程联系单)，已付工程款为5835.8万元，故尚欠工程款为546万元。2003年9月10日，南通三建与置业公司就会展中心工程造价进行结算，施工图预(结)算书显示讼争工程含税造价为115346231.54元，置业公司在该表中备注“钢支撑费用另议”。2003年10月31日，双方进行工程价款财务结算，001公司此前支付给南通三建的工程款中，付清土建、装修款后，尚余10653138.86元。双方在工程价款财务结算总表中备注，南通三建已收到工程款58558000元，余10653138.86元在钢支撑结算中扣除。
南通三建为证实其曾向001公司报送过钢支撑系统造价，向一审法院提交了由001公司刘玮签收的发文登记薄及其于2001年6月20日编制的山东国际会展中心工程钢支撑系统造价一份。建设集团质证后认为，刘玮签收的文件是钢管、模板支撑报价，南通三建提交的山东国际会展中心工程钢支撑系统造价与发文登记薄中记载的文件不一致，且南通三建编制山东国际会展中心工程钢支撑系统造价的时间是2001年6月20日，刘玮签收钢管、模板支撑报价的时间是1999年7月7日，南通三建不能证明刘玮签收的钢管、模板支撑报价与其提交的山东国际会展中心工程钢支撑系统造价内容相同，对南通三建的主张不予认可。2005年7月19日，南通三建申请一审法院对钢支撑技术措施费进行鉴定。经一审法院依法委托，山东龙达工程造价咨询事务所有限公司于2005年12月20日作出龙达鉴字(2005)第010号鉴定报告书。结论为:1、按合同约定的计价方式和标准计算，钢支撑技术措施费为5439152.94元;2、置业公司和南通三建于2003年7月21日双方认可的施工图预(结)算书所包含的钢支撑技术措施费为5439152.94元。经质证，南通三建认为本案双方当事人的争议是定额以外增加的钢支撑技术措施费，鉴定结论中的5439152.94元是定额内的钢支撑价款，鉴定结论没有实现鉴定目的，不能作为证据使用。建设集团和置业公司对鉴定结论没有异议。一审法院审查后认为，委托鉴定的目的之一，是以南通三建实际发生的钢支撑工程量据实确定钢支撑技术措施费，山东龙达工程造价咨询事务所有限公司的鉴定结论没有实现该项鉴定目的。在此情况下，一审法院再次通知南通三建提交有关钢支撑工程量的材料进行补充鉴定，南通三建未能提供。
另查明，1999年7月5日，南通三建向001公司发送山东省国际会议展览中心工程索赔致函及索赔说明、索赔明细一份，载明由于001公司施工图纸不到位，致使公司近千人窝工，机械设备停滞，大量料具不能周转，造成经济损失3423149元。该函由001公司驻工地代表赵建国于同日签收。施工期间，南通三建由于没有按时完成周计划，被001公司于1999年11月1日罚款301500元。2002年3月12日，南通三建向001公司发送关于我方料具受损失要求索赔的报告一份，载明001公司在拆除钢支撑模具过程中，由于施工不规范，造成料具损失670万元。该报告由001公司的张波签收。2002年1月5日，南通三建向001公司发送关于青建001公司钢管租赁费调整情况的说明。该说明称，001公司多收其钢管租赁费74130.72元，应予退还。在该说明上签署“同意”的有两人，其中一人是杨志明，另一人的签名不能识别。经质证，建设集团否认杨志明为001公司的工地代表。
再查明，001公司是建设集团内设的未经登记注册的项目公司，已被建设集团撤销。建设集团对001公司在涉案工程中的行为予以追认，并承担相应的权利义务。置业公司是由建设集团及其全体职工参股于2002年7月10日成立的有限责任公司。
2004年8月18日，南通三建向一审法院提起诉讼，请求法院判令建设集团支付工程款19305275.04元及迟延付款利息4174981.26元，窝工损失3423149元，料具损失6700000元，扣罚款301500元，钢管租赁费74130.7元。置业公司对以上债务承担连带清偿责任。
[审判]
山东省高级人民法院经审理认为，001公司是建设集团内设的未经登记注册的分支机构，其实施的民事行为的后果应由建设集团承担。建设集团与南通三建签订的建设工程劳务施工合同系双方当事人的真实意思表示，双方均应按合同约定履行各自的权利义务。庭审中，双方当事人对工程质量、土建和装修款已经结算支付完毕没有异议，予以确认。
关于南通三建主张建设集团欠付19305275.04元钢支撑技术措施费及4174981.26元迟延付款利息的问题。山东省工程建设标准定额站审定的钢支撑技术措施费31134896元，是建设方与建设集团之间的结算标准。南通三建和建设集团之间与建设集团和建设方之间非同一法律关系，且不同当事人之间约定的结算方式和取费标准不同，南通三建主张以山东省工程建设标准定额站审定的31134896元，扣除税金、管理费后即为其应得的费用，没有事实和法律依据。南通三建提交的钢支撑系统造价，编制时间是2001年6月20日，而其提交的发文登记薄中，刘玮签收的文件是钢管、模板支撑报价，且签收时间是1999年7月7日，刘玮签收的文件名称与南通三建提交的钢支撑系统造价文件名称不一致，且刘玮签收的时间在前，南通三建提交的钢支撑系统造价编制时间在后，建设集团又不予认可，故南通三建关于“其编制的钢支撑系统造价，已由建设集团驻工地代表刘玮于1999年7月7日签收，逾期未予确认，应视为建设集团认可”的主张，不能成立。根据双方在施工图预(结)算书和工程价款财务结算总表中的备注内容，可以确认由于钢支撑施工方案变更导致工程量增加，建设集团同意对钢支撑技术措施费另行计取。但由于双方对钢支撑技术措施费的结算标准及方法没有达成合意，导致双方无法结算。在此情况下，依照公平、等价有偿的原则，一审法院向南通三建释明应对实际发生的钢支撑技术措施费进行鉴定。在鉴定结论作出后，鉴于该鉴定结论不能实现鉴定目的，一审法院再次通知南通三建提供实际发生的钢支撑工程量的相关材料，但南通三建未能提供，致使钢支撑技术措施费无法通过鉴定予以确定，南通三建应当承担举证不能的法律后果。
关于南通三建主张窝工损失3423149元的问题。南通三建主张窝工损失，虽然没有在窝工事实发生后20天内向建设集团发出要求索赔的通知，不符合建设工程施工合同条件第32条第(2)项的约定，但是，建设集团在1999年7月6日签收山东省国际会议展览中心工程索赔致函时没有提出异议，并且在接到索赔致函10天内既未给予批准或不予批准的答复，又未要求南通三建进一步补充索赔理由和证据，依照建设工程施工合同条件第31条、第32条第(3)项的约定，应视为该项索赔已经批准。南通三建关于窝工损失的主张应予支持。
关于南通三建主张料具损失670万元的问题。南通三建主张其于2000年3月12日向建设集团发送关于我方料具受损失要求索赔的报告，该报告由建设集团工作人员张波签收，建设集团没有提出异议，依据建设工程施工合同条件第32条，建设集团应赔偿其料具损失670万元。根据建设工程劳务施工合同的约定，张波不是建设集团驻工地代表，且建设集团亦否认收到该索赔函，故南通三建关于料具损失的主张，不符合建设工程施工合同条件第32条的约定，其主张不能成立，不予支持。
关于南通三建请求退还暂扣款301500元的问题。南通三建主张建设集团于1999年11月1日对其罚款301500元，根据1999年10月30日的工作联系单、1999年11月16日的施工日志和1999年11月29日的技术交底记录，南通三建已于1999年11月30日前完成封顶任务，依照1999年8月15日双方签订的会议备忘，建设集团应将扣罚款301500元如数退还。经查，南通三建提交的工作联系单的签收入不是建设集团驻工地代表，也无法证实工程封顶的具体时间，施工日志系其单方制作，建设集团不予认可;技术交底记录的接受人是许建国，南通三建亦不能说明许建国的身份。因此，南通三建主张会展中心工程于1999年11月30日前封顶，证据不足。其要求退还罚款的主张不符合会议备忘的约定，不予支持。
关于南通三建请求退还钢管租赁费74130.7元的问题。南通三建主张，在施工过程中，建设集团将其自有钢管租赁给南通三建使用并由南通三建支付租赁费。2002年1月5日，经双方核定，南通三建超付74130.7元，并形成关于青建001公司钢管租赁费调整情况的说明，建设集团同意退还钢管租赁费74130.7元。经查，在关于青建001公司钢管租赁费调整情况的说明中签字的有两人，其中一人是杨志明。杨志明既非建设集团驻工地代表，也没有建设集团授权，建设集团亦不予追认。而另一人的签名双方均不能识别，故南通三建要求退还钢管租赁费的理由不能成立，不予支持。
关于置业公司应否与建设集团承担连带责任的问题。置业公司是独立的企业法人，非合同一方当事人，其接受建设集团的委托与南通三建进行结算和付款，没有损害南通三建的利益，且南通三建不能证明置业公司是001公司债权债务的继受人。因此，南通三建关于置业公司应承担连带责任的主张没有事实和法律依据，不予支持。
据此，山东省高级人民法院依照民法通则第四条、第一百零六条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条、第25条第2款之规定，判决如下:一、建设集团赔偿南通三建窝工损失3423149元，于本判决生效后30日内支付完毕;二、驳回南通三建的其他诉讼请求。
南通三建不服一审判决，认为一审判决认定事实有误、适用法律不当、明显不公，向最高人民法院提起上诉。
最高人民法院二审查明，建设集团为具有房屋建筑工程施工总承包特级资质的建筑施工企业。南通三建为主营房屋建筑工程施工总承包的专业施工企业，资质等级为一级。置业公司为兼营房屋建筑工程和房地产开发的企业。
讼争项目用地于1999年1月27日取得建设用地规划许可证，用地单位为弘信公司。11月19日，建设集团和弘信公司取得开工许可证，弘信公司取得建筑工程施工许可证。
讼争工程竣工验收合格后，建设集团与南通三建就讼争工程的工程价款已结算。建设集团已按双方达成一致的竣工结算文件确定的工程价款数额向南通三建支付了全部工程款并超付10653138.86元，对此数额双方当事人无争议。对于超付款性质，双方在工程价款财务结算总表备注栏中注明:南通三建已收到工程款58558000元，余10653138.86元在钢支撑结算中扣除。
在南通三建向一审法院起诉前，经山东省定额站审定的钢支撑费用31134896元，弘信公司已向建设集团付清。
最高人民法院二审查明的其他事实与一审法院相同。
最高人民法院经审理认为，本案为建设工程施工合同纠纷。最高人民法院依职权以及南通三建提出的上诉请求，确定本案争议焦点包括如下五个:关于合同效力、关于钢支撑系统费用问题、关于料具损失和钢管租赁费用问题、建设集团是否应当退还暂扣款301500元的问题、置业公司对建设集团支付工程款是否承担连带责任问题。依据民事诉讼法第一百五十一条规定，上述焦点属于本案审理范围。
(一)关于合同效力
001公司与南通三建签订的建设工程劳务施工合同属于转包合同，因违反法律的强制性规定而无效。弘信公司与建设集团签订的建设工程合同，001公司与建设集团签订的建设工程劳务施工合同，两份合同在承包范围、工期、质量标准、承发包双方权利义务、违约责任、不可抗力等诸多方面的约定内容基本相同，只是合同价款由1.2亿元调整为4000万元。建设部2003年11月8日发布的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第五条第三款规定:“本办法所称劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。”国务院行政法规《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款规定:“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。”依据上述规定，本案中001公司与南通三建签订建设工程劳务施工合同的行为并不是将其母公司建设集团承包的讼争工程中的劳务作业部分分包给南通三建，而是将承包的全部工程转包给南通三建，从中牟取暴利。合同法第二百七十二条第二款、第三款中规定:“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”“建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”建筑法第二十八条规定:“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”第二十九条第一款规定中:“施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”国务院行政法规《建设工程质量管理条例》第二十五条第三款规定:“施工单位不得转包或者违法分包工程。”依据上述法律法规规定，建设集团与南通三建签订的建设工程劳务施工合同的性质为转包合同而非劳务分包合同，依据合同法第五十二条第(五)项规定，因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。建设集团转包工程应对合同无效承担主要责任，南通三建作为专业施工企业，应当知道工程转包属违法行为而与建设集团签订施工合同，亦应当对合同无效承担部分过错责任。
(二)关于钢支撑系统费用问题
南通三建主张的钢支撑系统技术措施费不是施工合同约定的工程价款的组成部分，而是由于施工方案变更导致工程量增加而发生的费用。1999年下半年，建设集团多次向业主弘信公司、青岛市建设委员会等单位书面报告或者开会协商，主张钢支撑系统费用非现行费用体系所能包含，应当修订定额另行计费。弘信公司委托山东齐鲁工程审计监理有限公司作出的山东国际会展中心土建工程结算审核报告的审核结果显示:主体部分审定值为157030996.40元，建筑部分审定值为41922146.98元，钢支撑技术措施费为31134896元。001公司在给弘信公司的关于山东国际会展中心工程钢支撑系统造价有关问题的确认函中称:“我司认为钢支撑的最终造价不应再执行施工合同，最终造价不再优惠甲方”。青岛市建设委员会建设管理处报山东省工程建设标准定额站请求就钢支撑系统结算调整定额的函称:“其钢模板、钢管、扣件等使用量极大和使用时间延长，远远超出一般工程，其支撑体系费用也非现行费用定额所能包括……”。2000年4月14日，山东省工程建设标准定额站正式批复青岛市建委建设管理处同意调整后的支撑费用，以建设、监理、审计及施工单位共同确定的数额为准。由此看出，建设集团向业主方请求增加钢支撑系统费用的一系列意思表示是清晰明确的，即钢支撑系统属于特殊工程，应当在合同约定的工程价款外另行取费。2003年7月21日建设集团在南通三建呈报的施工图预(结)算书上签注:钢支撑费用另议。同年10月21日在双方签章的工程价款财务结算总表上签注:余10653138.86元在钢支撑结算中扣除。
据此，钢支撑结构系统的工程量已经超出了合同约定的施工范围，不是现行定额所能包括，也不是合同约定所能涵盖的，应当另行取费，这是业主、建设集团、南通三建在施工中达成的共识。但对于南通三建的取费数额，南通三建未与建设集团达成一致，仍处于切磋协商过程中。建设集团和弘信公司签订的施工合同与建设集团与南通三建签订的劳务施工合同约定的施工范围相同、施工人的责任和义务基本相同，建设集团在前一合同中主张钢支撑费用不是现行工程定额所能涵盖，不是施工合同所能包含，应当另行取费;在后一合同中主张钢支撑费用应当包含在施工合同中，补充合同一对此约定，不应当另行取费，其主张难以令人信服。补充合同一是建设工程劳务施工合同的补充协议，是在主合同约定的施工范围和工程量基础上签订的协议，即使主合同有效，对超出主合同约定的工程量而增加支出的钢支撑费用也没有约束效力，也不能按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定参照合同约定结算工程价款;况且，主合同无效，补充合同一亦应当无效。一审判决认为南通三建和建设集团之间与建设集团和建设方之间非同一法律关系，且不同当事人之间约定的结算方式和取费标准不同，南通三建主张以山东省工程建设标准定额站审定的31134896元，扣除税金、管理费后即为其应得的费用，没有事实和法律依据，不予支持。最高人民法院认为一审判决与案件事实不符，应当根据案件事实及法律规定予以修正。对超出合同约定增加的钢支撑费用，应当在考量承、发包双方当事人对导致合同无效的主观过错、钢支撑系统工程施工业绩、争取业主支付此笔费用贡献大小、平衡双方当事人利益等综合因素的前提下，将钢支撑费用中的大部分支付给南通三建。扣除建设集团已向南通三建支付的10653138.86元后的余额，为实际施工人应得的钢支撑结构工程款。建设集团为争取业主支付此笔费用付出了大量的劳务和支出了一定的费用，也应得到一定回报。
本案钢支撑系统费用的数额是确定的，且建设方已在诉前向建设集团实际支付;本案当事人对此款的争议焦点是款项性质及其归属，属于人民法院应当行使审判权依法作出裁判的内容，而没有必要通过工程造价鉴定确定此项工程费用的数额或实际施工人的工程量及其价值，一审判决依此作出驳回南通三建就钢支撑系统费用提出的诉讼请求的判项，其理由不能成立，应予撤销。税金和管理费属于工程款的组成部分，南通三建主张钢支撑系统费用应当扣除税金和管理费，没有合同或者法律依据，不符合建筑行业惯例。二审法院依职权确定的是钢支撑系统工程款的归属，而不是工程款中的直接费的归属，南通三建提出应当剥离税金和管理费的请求，不予支持。
由于南通三建与建设集团就钢支撑系统未结算，此笔费用的给付及给付数额是人民法院依审判权确认的，不是依合同约定或者当事人协商确定的，参照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第18条第(3)项规定，二审法院确定利息从南通三建向一审法院起诉时开始计算。
(三)关于料具损失和钢管租赁费用问题
南通三建提出的钢模板、钢管作为钢支撑系统造成的损耗以及模具本地运输和异地运输所发生的费用和钢管租赁费应当另行单独计费的主张没有事实和法律依据，不予支持。首先，从建筑行业规范的角度看，按照建筑行业的计费标准，工程价款包括直接费、间接费、利润、税金四部分。参照建设部《建筑工程发包与承包计价管理办法》第五条规定，直接费以人工、材料、机械的消耗量及其相应价格确定，间接费、利润、税金按照有关规定另行计算。材料费和机械消耗费用应当包含在钢支撑系统工程款中的直接费中，不应当另行单独计费。其次，从山东省工程建设标准定额站核准的业主编制的讼争工程钢支撑系统预算书和总承包人与业主的一系列往来函件、会谈纪要等文件内容看，模板、钢管损耗和运输、租赁等费用增加是增加工程款即钢支撑系统另行计费的主要原因，钢支撑系统的工程款包含了南通三建主张的料具损失、料具运输费和钢管租赁费用，此笔费用不应再另行计取。从合同效力角度看，因南通三建与建设集团签订的施工合同无效，有关索赔条款和补充协议的内容亦应当无效。南通三建依此主张权利，没有合同依据。据此，对南通三建就料具损耗费、运输费、租赁费等提出的诉讼请求应予驳回。
(四)建设集团是否应当退还暂扣款301500元的问题
因南通三建与建设集团签订的施工合同无效，有关暂扣款的约定属于施工合同的补充协议，亦应当无效。建设集团取得南通三建暂扣款失去了合同依据，现讼争工程已经竣工验收合格并获鲁班奖，建设集团应当将暂扣款返还南通三建。
(五)置业公司对建设集团支付工程款是否承担连带责任
001公司系建设集团内设的未经登记注册的分支机构，未履行合法成立的程序，不符合民事诉讼法第四十九条规定的“其他组织”设立条件，不具备民事主体资格和民事诉讼主体资格，不能成为本案当事人，其实施的民事行为的后果应由建设集团承担。南通三建无权以001公司为共同被告提起诉讼，一审法院也不宜列其为本案当事人。置业公司是独立的企业法人，非合同一方当事人，其接受建设集团的委托与南通三建进行结算和付款，没有损害南通三建的利益，南通三建关于置业公司应承担连带责任的主张没有事实和法律依据，不予支持。
据此，依据民事诉讼法第一百五十三条第一款第(二)项规定，二审法院判决如下:一、维持山东高院(2004)鲁民一初字第12号判决第一项;二、撤销山东高院(2004)鲁民一初字第12号判决第二项;三、本判决生效之日起30日内，建设集团向南通三建支付钢支撑系统费用17368267.6元。利息自2004年8月18日起算至付清上述款项之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算;四、本判决生效之日起30日内，建设集团向南通三建返还暂扣款301500元;五、驳回南通三建的其他上诉请求。逾期不履行本判决确定的金钱给付义务，应当依照民事诉讼法第二百三十二条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
[评析]
一、人民法院对合同性质和效力的认定不以诉讼请求为限
本案当事人的诉讼请求是在施工合同有效的前提下提出的，换句话说，本案当事人均认同合同有效。一审判决对合同效力的表述为:“建设集团与南通三建签订的建设工程劳务施工合同，系双方当事人的真实意思表示，双方均应按合同约定履行各自的权利义务”，虽没明确合同有效，但从“真实意思表示”、“均应按合同约定履行”的表述看，一审法院认同合同有效。最高人民法院二审认为当事人签订的合同名为建设工程劳务施工合同，实为转包合同，应认定合同无效。本案双方签订的合同貌似施工合同中的劳务分包合同，实为转包合同，因违反了合同法、建筑法、建设工程质量管理条例等法律法规的强制性规定而无效。对案件的性质和效力人民法院可以依职权进行审查，不受当事人诉讼请求的限制。审判实践中，有不少案件当事人各方均主张合同有效，但因合同内容违反强制性规定，人民法院应当依职权认定合同无效，不受当事人请求的限制。像合作开发房地产纠纷案件，土地方未缴纳土地出让金，且没有缓缴或免缴的法定情形，因未缴纳出让金而降低了开发成本，合作各方均主张合同有效，损害国家利益而使各方当事人受益。此时，人民法院作为司法机关，应当主动行使国家公权力干预当事人的民事行为，不受当事人诉讼请求的限制，目的在于保护国家利益、社会公共利益及案外人利益。
目前一个值得重视的司法动态是，一些工程转包合同被人为包装成劳务分包合同，合同当事人意图通过这种方式规避合同无效的后果。转包人和实际施工人为何要将转包合同包装为劳务分包合同而不是专业分包合同或者其他合同呢?究其原因，是因为转包合同当事人企图以最高人民法院有关司法解释的规定作为挡箭牌，达到使违法违规行为合法化的目的。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第7条规定:“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认合同无效的，不予支持。”此条解释的本意是，建筑法第二十九条第二款规定，禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设部2叩3年11月8日发布的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第五条规定，分包工程的分包人既可以是施工的总承包人，又可以是专业分包工程的承包人。如果施工合同中的专业分包人为劳务工程的发包人，就意味着可能存在这样的争议:施工总承包人将专业工程(电梯工程、天然气工程、人防工程、消防工程等)分包给专业分包人，为第一次分包;专业分包人将承包的专业工程中的劳务工程又分包给具有劳务作业法定资质的劳务分包企业，此次分包是否为第二次分包?如是，则违反了建筑法有关建筑工程只能分包一次的规定，劳务分包合同就可能因违反法律的强制性规定而无效;如不是，劳务分包合同就应当有效。司法解释的此条规定就是解释具有劳务作业法定资质的承包人与其发包人(总承包人、分包人)签订的劳务分包合同的性质是施工合同，不是劳务合同或者劳动合同，应认定有效。主要理由是，劳务分包合同不是转包，也不是第二次分包，简单讲，就是将施工合同中所包含的劳动划分为简单劳动和复杂劳动，将简单劳动剥离出来交给具有劳务作业法定资质的专业劳务分包企业做。这不是二次分包，也不能认定为转包，而是符合国际和国内建筑市场惯例的合法经营行为，是将施工层与工程管理层分离的经营模式，不应认定合同无效。建设部将具有法定资质劳务分包企业分为两个资质等级，限定在13工种上，全国各地的大中城市也相应建立了劳务分包有形市场。建设部颁布的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十三条规定，禁止将承包的工程进行转包。不履行合同约定，将其承包的全部工程发包给他人，或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别发包给他人的，属于转包行为。违反本办法第十二条规定，分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的，视同转包行为，从而对劳务分包与违法分包和转包的界线作出了进一步的界定。只有准确把握劳务分包与转包的联系与区别，才能正确认定合同效力。
本案建设方是弘信公司、施工方是建设集团，他们之间因签订建设工程合同而成立承、发包法律关系;建设集团作为发包人与第二手承包人南通三建签订建设工程劳务施工合同，名为劳务分包合同，实为转包合同，对此双方明知。双方均为专业建筑施工企业，对导致合同无效主观上均有过错。建设集团、南通三建均为专业的施工企业，明知转包违法，所订立的合同可能被有权机构认定无效，还可能接受政府行政处罚或人民法院民事制裁，遂将转包合同写成劳务分包合同，这也是许多转包合同当事人意图使违法的转包行为合法化所广泛采取的一种应对策略，对此，法官应当予以关注。
二、慎用民事制裁
民法通则第一百三十四条第三款规定:“人民法院审理民事案件，除适用上述规定外，还可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留。”最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条规定:“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”本案建设集团与南通三建签订的合同性质为转包，建设集团因转包牟取了近亿元非法利益。对这部分非法所得，本案应否收缴呢?最高人民法院二审判决未涉及，也未作出收缴违法所得的民事制裁决定书，表明在本案中二审法院未作出民事制裁决定。最高人民法院对民事制裁措施始终持慎用态度，体现在上述司法解释中，表现为:第一，适用民法通则第一百三十四条规定，对履行施工合同中的民事违法行为，可以制作民事制裁决定，予以制裁，也可以不制裁，主要视案件情节而定。第二，收缴的只能是民事违法行为人已经取得的违法所得;对约定取得但尚未拿到钱的，不宜实施民事制裁措施。第三，对行政机关已经对违法行为人采取了行政处罚措施的，人民法院不宜再采取民事制裁措施。总之，人民法院对民事制裁措施应当采取慎用态度。人民法院审理民商事案件的主要职能是居中、公正裁判，在当事人诉讼请求范围内行使审判权，实行不告不理原则。只有在当事人民事违法行为情节严重或者因一方民事违法行为导致双方利益明显失衡时，才宜采取民事制裁措施，制裁民事违法行为或平衡当事人利益，除此以外，人民法院不宜采取民事制裁措施。本案中，虽因转包工程的违法行为导致合同无效，但南通三建是具备法定资质的专业施工企业，讼争工程获得建筑业最高奖项鲁班奖和其他两项大奖，工程质量并未因转包受到影响，民事违法行为造成的后果并不严重。建设集团承揽工程签约的第一手承包合同之所以价款高，与其在当地建筑业的地位和企业品牌有关，这不是南通三建作为外地企业所能抗衡的。人民法院在确定利益分配原则上，应当考量上述非法律因素，并作为法官行使自由裁量权的考量因素。南通三建与建设集团在签约时主观上均存在过错，难以区分过错大小，如对建设集团转包渔利的全部或部分违法所得收缴，却未对南通三建予以制裁，难以平衡双方利益。故最高人民法院二审未对当事人实施民事制裁措施。
三、本案没有必要进行造价鉴定
本案当事人争议的核心焦点是建设集团应否向南通三建支付钢支撑系统费用。一审法院认为，根据双方在施工图预(结)算书和工程价款财务结算总表中的备注内容，可以确认由于钢支撑施工方案变更导致工程量增加，建设集团同意对钢支撑技术措施费另行计取。但由于双方对钢支撑技术措施费的结算标准及方法没有达成合意，导致双方无法结算。在此情况下，依照公平、等价有偿的原则，一审法院向南通三建释明应对实际发生的钢支撑技术措施费进行鉴定。鉴定结论作出后，鉴于该鉴定结论不能实现鉴定目的，一审法院再次通知南通三建提供实际发生的钢支撑工程量的相关材料，但南通三建未能提供，致使钢支撑技术措施费无法通过鉴定予以确定，南通三建应当承担举证不能的法律后果。最高人民法院二审认定，钢支撑系统费用的数额是确定的，且建设方弘信公司已在诉前向建设集团实际支付;本案当事人对此款的争议焦点是款项性质及其归属，属于人民法院应当行使审判权依法作出裁判的内容，而没有必要通过工程造价鉴定确定此项工程费用的数额或实际施工人的工程量及其价值。一审判决依此作出驳回南通三建就钢支撑系统费用提出的诉讼请求的判项，其理由不能成立，应予撤销。
比较一、二审裁判文书中的认定事由，可以看出，一、二审法院均认定钢支撑系统技术措施费不是施工合同约定的工程价款的组成部分，而是由于施工方案变更导致工程量增加而发生的费用，应当另行计取。一审法院认为弘信公司向建设集团支付的钢支撑系统费用并不等同于南通三建应当实际取得的费用，对南通三建取得的实际费用应当通过鉴定确定。此案最高人民法院作出的认定是准确的，建设方弘信公司支付给建设集团的钢支撑系统费用数额是确定的，法院需要解决的问题是此款是否给付南通三建;如给，给多少。这些问题属于行使裁量权解决的问题，并不需要鉴定来确定。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第23条规定:“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者当事人请求对全部事实鉴定的除外。”此规定体现了最高人民法院对审理施工合同案件应谨慎启动鉴定程序的态度。人民法院审理施工合同纠纷案件时，不鉴定即可作出裁判的，就不启动鉴定;尽可能减少鉴定次数，缩小鉴定范围;鉴定机构出具咨询意见就可解决问题的，就不再启动司法鉴定程序。对司法鉴定持谨慎态度是因为司法鉴定本身增大了当事人的诉讼成本和人民法院的司法成本，延长了诉讼周期。鉴定结论是法律真实的体现，而不是事实真实，可能与实际情况存在很大差异，鉴定结论自身特性决定了可能存在瑕疵和缺陷，可能会激化当事人间业已存在的矛盾。少鉴定或者不鉴定，可以减少很多麻烦;对于必须鉴定的，则应当贯彻公平、公开、公正的原则，切实保护当事人在鉴定中的诉权。
作者单位:最高人民法院
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