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（四）关于PPP合同义务群问题 PPP项目系由包含一系列协议在内的合同群组成，各协议之间的关联及法律关系的确定成为审理的难点，主要包括以下问题： 1、关于协议的关联性问题。在PPP项目中，政府与社会资本方签订了PPP项目合作协议书，SPV与社会资本方指定的第三人签订了建设工程施工合同，对于PPP项目合作协议书与建设工程施工合同的关系如何，当PPP合作协议书终止时，涉及工程款的结算与垫资款本金及利息的返还是否属于同一法律关系，实践中存在争议。一种观点认为，工程施工合同系履行PPP协议中必需完成的一项工作，故建设工程施工合同依附于双方签订的PPP协议，工程款的支付与垫资款的支付应当一体处理。另一种观点认为，建设工程施工合同与合作协议有事实上的关联但并不存在依附关系，垫资款的支付与工程款的支付可以分别处理。我们认为，对此应当看PPP协议中是否对建设工程施工合同予以特别约定，如果没有特别约定，应认定为彼此独立的合同。 2、关于投标保函问题。在PPP项目运作中，政府要求投资人出具见索即付的投标保函，对于政府与投资人之间的争议约定仲裁，对于政府依据保函规定的条款提出索赔要求，是否受仲裁条款的约束？对此存在两种观点：一种观点认为，投标保函属于从合同，需要受主合同的约束，应受仲裁条款约束。另一种观点认为，见索即付保函中担保人的赔偿义务是第一性的，不受主合同的约束。我们认为，对于投标保函争议，与政府和投资人之间的争议属于同一法律关系，两者是主合同与从合同的关系，应受主合同仲裁条款的约束。 3、施工合同发包人的确定问题。政府与社会资本方签订了PPP合同，项目公司与承包人签订了施工合同，此时施工合同的发包人为谁？一种观点认为，政府和社会资本方为施工合同的发包人。另一种观点认为，项目公司为施工合同的发包人。我们认为，PPP合同与施工合同是相互独立的合同，此时应认定项目公司为施工合同的发包人。 4、关于土地使用税收问题。在特许经营协议中，约定投资公司可以无偿使用土地，后税务机关要求投资公司缴纳土地使用税，对该税收由谁承担？一种观点认为，应由招商人承担，既然特许经营协议中已经明确土地使用权税由国有土地使用权人承担，则投资人无需承担该项税收。另一种观点认为，应由投资人承担，依据协议投资人无偿使用项目地块，但不代表不应缴纳税款，土地的纳税主体为实际使用人，故应由投资人承担该项税款。出现该问题，主要是在BOT项目推进过程中，建设、财政、税务等部门没有事先充分沟通好，导致事后出现争议。我们认为，应根据特许经营协议的约定，如果约定投资人无偿使用土地，该项税收也无需承担。 （五）关于PPP收益权质押问题 对于特许经营权能否出质的问题，最高人民法院第53号指导性案例福建海峡银行股份有限公司福州五一支行诉 长乐亚新污水处理有限公司、福州市政工程有限公司金融借款合同纠纷案对此予以明确，特许经营权的收益权可以质押，并可作为应收账款进行出质登记。实践中对于PPP项目中，PPP项目的收益权能否质押，对此没有明确规定。我们认为，比照第53号指导性案例的规定，PPP项目收益权质押应认可其效力。该PPP项目收益权质押应当按照《物权法》的规定，在中国人民银行征信中心的应收账款质押登记公示系统进行公示。同时，PPP项目收益权质押的实现不同于一般的权利质押，其权利质押必须在项目建设完成，项目收费经过审批后才能设定。质权人优先受偿无需经过折价、拍买、变卖等手段，可以直接请求人民法院判决其向债务人收取金钱优先受偿其债权。 （六）关于BT问题 从当前PPP实践看，存在一些“形似神不似”的BT项目，引发的纠纷主要包括以下问题： 1、关于BT合同的管辖问题。投资公司与承包人签订BT合同，是否适用建设工程专属管辖？一种观点认为，应按照BT合同约定确定管辖。另一种观点认为，应适用建设工程施工合同专属管辖。我们认为，BT合同本质上属于建设工程施工合同，应适用专属管辖。 2、BT协议的性质。对此存在两种观点：一种观点认为，BT协议系投资-回购协议，不属于建设工程施工合同关系，故不存在发包人。另一种观点认为，BT协议系建设工程施工合同，应受建设工程施工合同司法解释的约束。我们认为，BT协议本质上系垫资施工，属于建设工程施工合同。 3、关于强制招投标问题。BT项目是否需要走招投标程序，实践中存在两种观点：一种观点认为，不需要走强制招投标程序，可以直接发包。另一种观点认为，仍然需要按照招标投标法的规定，对于必须强制招投标的项目应当采用招投标程序。我们认为，对于BT项目如果符合《招标投标法》强制性要求的，仍然应当履行招投标程序。 4、关于BT项目承包人的资质问题。对于BT项目承包人是否需要具备相应的施工资质？对此存在两种观点：一种观点认为，需要具备相应的资质。另一种观点认为，无需具备相应的资质，只需要实际的承建方具有相应的资质。我们认为，由于BT项目本质上系建设工程施工合同，故承包人需要具备相应的资质。不具有相应资质要求的，该施工合同无效。 （七）关于PPP协议争端解决机制问题 PPP协议中当事人约定仲裁或民事诉讼的，如何处理？我们认为，对此需要根据争议的类型不同区分情况处理。如前所述，如果争议的事项属于行政法律关系，则即使当事人在PPP协议中约定仲裁或民事诉讼，该约定不产生拘束力，当事人应当通过行政复议或行政诉讼途径处理。如果争议的事项属于民事法律关系，当事人约定仲裁或民事诉讼的，可按约定处理。实践中，当事人对PPP协议约定管辖的，如何处理？我们认为，对此亦应区分情况处理：如果PPP协议内容涉及工程建设的，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第28条的规定，按照工程所在地法院专属管辖。如果PPP协议内容不涉及工程建设的，则适用合同的一般管辖原则，可以约定管辖。 四、规范PPP运行的司法建议 面对当前PPP蓬勃发展的态势，需要根据PPP项目的特点，建立符合PPP发展规律的统一的管理体制和制度规范，促进PPP的健康有序发展。 （一）建议推进PPP立法工作，构建PPP制度体系的整体框架。PPP市场具有高度信息不对称，为避免市场试错需要有顶层设计，制定PPP法律规则，消除PPP发展的制度障碍。一是建议加快PPP立法。从国际上看，联合国国际贸易法委员会发布了《私人融资基础设施项目立法指南》（Legislative Guide on Privately Financed Infrastructure Projects），世界银行发布了《PPP参考指南》（PPP Reference Guide），亚洲开发银行《公私合作手册》（PPP Handbook）对PPP予以规范。英国、法国、德国、日本、澳大利亚、加拿大、韩国、我国台湾地区都对PPP立法有专门的规定，美国一些州也对PPP进行地方立法。（见图表6）建议我国要加快PPP立法的进程，制定统一的PPP法，明确运用PPP的公共政策理念和法律地位，对现行法规政策进行梳理，消除有冲突的制度障碍，解决PPP项目运行与现行法律之间的衔接协调问题，进一步明确PPP的概念界定、性质认定、操作程序，包括市场准入、政府采购、预算管理、风险分担、流程管理、绩效评价、退出机制、争议解决等，规范政府和社会资本的责权利关系，明确政府相关部门的监督管理责任，立法保障投资人向使用者收费及获得政府补贴的权利，规范PPP模式的运用。二是完善税收、土地、特许经营、环保、价格、项目备案审批、融资、保险等PPP项目配套政策。建议出台支持公共服务事业PPP项目的税收优惠政策，实行多样化土地供应，保障PPP项目建设用地，完善环保、特许经营权等审批程序，推动建立PPP融资、保险机制，简化流程，积极推进公共服务领域价格改革，加快健全公共服务PPP项目价格调整机制。
图表6：国际上PPP立法及PPP管理机构
（二）建议理顺PPP管理机制，明确各方主体责任。从国际上看，很多国家和地区建立专门的PPP管理部门（见图表6），而我国目前没有统一的PPP主管部门，导致PPP项目管理系统的混乱。多头监管容易导致监管效率的降低或者因管控太严而使项目实施丧失必要的灵活性。从中央层面，建议明确PPP工作的牵头部门，避免政出多门，便于指导推进。从省级层面，建议省政府各有关部门要按照职责分工，负责相关领域具体工作，加强对地方推广PPP模式的指导和监督。建议由财政、发改、住建、国土规划、交通、环保、民政、卫生、人民银行、保险等相关部门专家组成的PPP项目联审工作机构，主管所辖区域的项目选择、比较、筛选等事项，建立一站式透明审批机制，提高工作效率，规范业务流程。 （三）建议建立PPP的合同体系。从实践看，PPP的前期规划越正规，后期风险越小，因此构建完善的PPP合同体系非常必要。 一是建议明确PPP合同的性质。建议制定PPP法律或行政法规，对PPP合同的性质予以确定，采纳“双阶理论”，明确不同阶段PPP的不同法律属性。 二是建议明确PPP合同权利义务的核心内容。将合同进行标准化的结果可能与建立法律框架是非常类似的，这对于向投标者和贷款方提供更大的确定性是非常有益的，并能加速采购的进程。国外很重视PPP合同范本的制订，而监管有效与否的关键在于合同规定的明确程度。建议出台PPP示范合同文本，对于PPP通用条款予以规范。任何基础设施项目均面临至少9种风险：技术风险、建设风险、运营风险、收入风险、财务风险、不可抗力风险、法规风险、环境风险、项目失败风险，成本的PPP项目需要对这些风险负担进行合理负担。建议明确政府和社会资本方的基本权利义务内容，落实“收益共享、风险共担”的原则，明确产权归属，确定各自风险及责任。要构建合理的回报机制，明确工程下浮率、融资费率、补贴数额的标准，避免被认定为保底条款而无效。要明确PPP的核心要素，避免一些地方以PPP项目为名，变相扩大地方政府债务、搞名股实债、BT等行为。要构建合理的社会资本方退出机制，明确股权转让的期限、程序和效力。要规范政府方单方变更权、终止权和介入监管的权力，明确行使条件、标准和程序。 三是建议建立PPP合同的责任体系。由于公共基础设施PPP模式兼具行政法和民法调整的特点，法律责任表现出综合性、混合性和多样性的特点，包括行政违法与民事违约竞合、民事违约与民事侵权竞合等。建议明确政府和社会资本方各自违约的形态及责任承担方式，特别是建议明确政府保证和承诺的民事责任以及失信的救济途径。为避免积累潜在风险，在PPP项目实施前，地方各级政府要做好财政可负担性论证，“量力而行”，不过度承担风险，保证财政可持续性，以确保合同签订后能够严格履约，保护投资者的合法权益。 四是建议建立再谈判程序。PPP项目一个主要的特点是长期性，这种长期性决定了在该项目上存在着很多不可预见和无法估量的问题，建立合同内容的调整和调节机制颇为必要。对于PPP合同可能出现的各种意外情况，包括建设期间、运营期间以及移交期间出现的意外情况、违约和侵权情况、损害赔偿和争端解决等等，建议明确可以启动合同再谈判程序，包括建设融资期间再谈判程序、运营维护期间再谈判程序、移交管理期间再谈判程序，使PPP合同具备一定程度的灵活性。 （四）建议完善PPP配套机制建设。一是建议建立诚信政府体系评价机制。保障PPP项目实施的关键在于政府方诚信守约，建议由省政府建立全省政府PPP项目中政府守信的评价体系，促进政府方诚信守约。二建议设立特殊法人制度。建议构建PPP项目公司特殊法人制度，明确SPV公司的产权归属、责任范围，建立SPV的公司治理结构规则。三是完善招投标程序。传统的招投标程序中，对所有合格投标者进行公开招标，严格限制关于采购要求和建议的谈判和讨论，将合同授予最低报价者或者最高出价者等。这些规定对PPP项目中私人部门的选择并不完全适用。建议区别不同情况予以对待：对政府付费可以釆取传统的招投标形式选择合作方；对BOT特许项目可以采取特别招投标、竞争性谈判、直接授权等方式选择合作伙伴；对国有企业主体多元化项目，采取直接谈判、委托或直接授权的形式选择合作伙伴。同时，注重招投标的效率性和经济性。对一些大型项目，可以釆取预选的方式，将有竞争力的投标者数量限制在足以确保竞争有意义的三个或者四个的范围内，在发包方与投标方充分沟通的基础上，再进行招投标，并在融资能力、技术能力、管理和服务提供能力方面综合分析的基础上选择最终的合作者。四是完善土地制度项目。建议规范PPP项目建设用地的取得程序，明确PPP项目强制招拍挂的范围和标准，加强对PPP项目建设用地使用权的利用，对建设用地的空间权、相邻权等问题予以规范。五是完善PPP融资和保险制度。要积极回应PPP资产证券化实践，推动制定专门、统一的PPP项目资产证券化政策文件，确立统一的发行、上市和交易规则。要出台高层级的保险资金、融资支持基金投资PPP的政策文件，规范PPP融资制度。六是规范PPP项目中介机构的服务行为。建议制定PPP项目中介机构管理办法，组建行业协会，明确咨询机构收费标准和服务质量标准，加强对PPP律师、咨询机构等中介人员的培训，提升中介机构咨询服务的质量。六是建议完善PPP争议解决联动化解机制。要加强人民法院与仲裁的对接，依法支持PPP争议申请仲裁裁决的效力。建立由法院、发改、财政、住建、国土等部门联动化解的PPP纠纷诉讼与非诉讼相衔接的机制。
注：本文节选自江苏高院民一庭调研报告《政府与社会资本合作（PPP)的法律问题研究报告》，感谢江苏高院民一庭授权本公号网络首发本报告节选部分。 如果您觉得本文：哎呦，还不错哦！请添加并向朋友推荐最高人民法院法官个人公众号：法语峰言。我们将通过该公众号与您分享更多法律实务文章。 |
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来自： zlj791 > 《建设工程法律实务》
