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理解波斯纳以及我们自己

 蜀地渔人 2017-09-03

 

简书 作者|五花马


2017年9月1日,波斯纳法官声明退休!

这位享有世界级声誉的法律人在退休声明中说:“让我引以为荣的是,在法院工作期间,我将实用主义方法引入裁判,并有机会将下述想法付诸实践:裁判文书理应平实易懂、法官应专注于在每起案件中辨明是非对错。我将着力关注社会正义改革领域,并继续教书和写书。”

“并继续教书和写书”,估计好多粉丝看到这一句会纷纷拍着胸口呼出一口气,叹一声“还好!”

波斯纳是“活着的最有影响的法律家”,年高八旬,著作等身,这些作品中,所有主题又都不完全相同,跨越了古今国界,每本书都是该学科最前沿的研究之一。他数十年来保持着长盛不衰的学术热情、视野开阔的学术追求以及与之相伴的学术敏感和创造力。

苏力说:20年内,我还看不出中国有可能出现像波斯纳这样的法律人。

他一直以来的工作是要“推翻那些雄心勃勃的法律理论”。在其法理学三部曲之《超越法律》这本书里,波斯纳继续对无需系统且形而上基础的法理学展开了更深入阐述,通过对大量具体的法律和非法律问题的细致分析,展示了他的实用主义法理学。

波斯纳说“书名《超越法律》所提到的这个‘法律’是一个职业图腾,它指的是法律传统中一切有争议的、封闭的、有偏见的和不合逻辑的东西。”而在这一“职业图腾”所象征的事物中,首当其冲的便是从19世纪后期就开始充斥法学传统的以形式主义法学为代表的概念主义,是那些“支配一切的正义观”。

在波斯纳看来,传统的法律者已经越来越难以回答社会急剧变化产生的有关法律的最急迫的问题。那些流行的所谓法学理论都无视法律实践,都远离实际的法律生活、迷失于意识形态争论之中。法理学大多“与法律实务者的日常关系相距甚远”,“它所设计的问题无法参照或根据常规的法律文件推理而加以解决,它所运用的视角也无法演绎出法律原理和法律推理。”而这正是法律形式主义的流毒。

波斯纳诟病法律形式主义,目的在于以司法实践为着眼点来重新理解法律,而不是用理论来取代实践。因此,必须超越“法律”,超越传统的法学研究和法律教育。用实用主义推翻形式主义,现代经济学可以很自然地“为法律迫切需要的经验性研究提供不可或缺的理论框架。但经济学不是万能的,因此,波斯纳并没有完全放弃政治哲学和道德哲学的立场。

但凡读过波斯纳著作的读者莫不为其敏锐的思想、独到的眼光、研究的广度及对美国法律制度与司法体系深刻的理解所折服。

放眼国内,有几人自信能望其项背?

我以为这里边的症结之一在于,缺乏那种深入一个行当,并有反思能力的人和环境。真正强有力的思考者一定要反思自身所在的位置,包括阶级、职业,而不仅仅是外部或表层。

有些内容,是要等候一个时刻,才来与你同频。

波斯纳写作严肃且涉及广泛,目的只在参与,过于简单的分裂令人失望,制度并不奖赏他的这种德性,但,这仍然是一种美德。

苏力在《波斯纳文丛》总译序中这样说:

在所有法学可用的知识和成果中,法律更需要科学和社会科学。而目前的法律太缺乏科学和社会科学,太缺乏经验研究。“超越法律”势必涉及众多其他学科的知识,这一点既是波斯纳的追求,也是超越的条件、工具和资源。之于此,中国的法学学术存在明显弱点。比如:

第一,视野还不够开阔。局限于自己的专业领域,对新知识,不仅对其他科学或社会科学、人文学科的知识不愿了解,或没能力了解,甚至对法学内一些部门法学科有时也不愿关心。搞法理学就是搞一些传统的概念,例如法治、宪政、正义、公正之类的,加一点时下流行的各种具有或多或少甚至是很强意识形态意味的话语,依法治国、司法改革、现代化、全球化、人权等等。这种“高级理论”、“大词法学”其实与作为实践的法律,特别是部门法很少有直接的关联。

第二,太容易满足。有了一定名声,就开始吃老本,不愿拓展自己的领域去了解一些自己不了解甚或与自己现有知识有所冲突的进展。这实际是缺乏对知识和学术的热情和好奇,因此,才会不时出现各种形式的自我复制。没有足够的竞争压力,没有足够的学术淘汰,自然很难加快学术提升或更新。重大弱点是缺乏社会科学指导的研究,缺少经验的研究。国内的法经济学、法社会学、法人类学诸如此类,大都一直停留在介绍的水平或应然的层面上。既缺少量化的研究,也缺少细致精密的个案研究。甚至常常没有一个不带个人意气的如实生动的描述。……在这种心态和氛围下,文字成了一个过滤和筛选可研究和不可研究的、可言说和不可言说的设置。

第三,法条主义且教条化。总以为法条、原则、概念就可以解决问题,把法条搞细了,搞通了,就可以保证这个世界秩序良好。一旦发现不合朕意,就习惯于道德谴责,责备执法者或民众素质不够,而他倒腾的那个葫芦中的概念、原则、法条永远是正确的。这是典型的刻舟求剑的做派,总想把现实世界装进形式主义的框中。

第四,学术上的政治正确。“政治正确”已经在中国学界迅速本土化了,一些学者一方面不无一点道理地反对滥用本土资源的说法,但另一方面,又建迅速利用了在中国历来占强势的道德话语,开掘出了政治正确的“本土资源”。事实描述由此变成了法学应坚持修辞学和决疑术的老传统、拒绝强化社会科学研。对于中国法治发展非常必要的法学专门化在某种程度上成了创造知识神秘、故弄玄虚、拒绝普通人进入、以期获得因垄断而发生的高额货币和非货币租金的一种工具。…中国法官目前就总体而言其知识和专业素质都是很不足的,即使少数有较高学历的法官,但要适应一个现代社会、一个工商社会,也还有很大距离。由于缺乏对知识的追求、热情和自信,因此,很容易追求政治正确,包括用经典名言包装自己,或是向世俗追求认同,以各种形式追求各种类型主流,唯独不敢在学术上天马行空,独往独来。其实,学术研究,如果要无限风光,就只能在险峰上攀登,甚至必须走向边缘,就必定不可能至少是当下不可能成为主流,就必须承担某种世俗的孤独。

苏力对法律界的怒其不争,讽刺起来,刻薄精妙,毫无袒护,可谓爱之深,责之切。他甚至说,由于种种原因,今天的中国法学家大都已经与真理共在了,因此也就大都很少甚至根本不读书的了。但即使是为了青年学生,翻译波斯纳的书也是值得的。它的潜在读者将不完全是法学院的学生,有可能是社会学家、政治学家、经济学乃至文史哲学的学生。

一些喜欢思考又有一定哲学爱好的学生往往喜好读跨其他学科的书,甚至感到在现在的知识体制中,法学的贡献很少。波斯纳的著作可以消除人们的这种错觉。法学是可以有趣的;也许法学没有为其他学科的发展提供什么总体思路上和方法论上的贡献,但是,我相信,读了波斯纳的这些书后,读者会感到法学家的知识传统同样可能对理解其他学科作出贡献,特别是在对细节的理解和制度处理上。也许法学由于其实践性、世俗性,其知识贡献就注定不是宏大理论,而是微观的制度性理解和处置;就是要把事办妥,而不是好。

在《波斯纳法官司法反思录》译序中,苏力又说:

许多改革针对的往往是一些从未有关审判经验的学者提出的虚假的真实问题,实际会为法院系统创造更多真实的复杂的问题。而这反映了中国法学的贫困,也反映了中国法学对于其他学科知识的贫困。

就此而言,波斯纳的这本新著与当代中国的司法也是有关的,甚至是令人警醒的。

不能简单地把职业化和专业化限制于传统的司法技能和职业伦理,不能仅仅限定于所谓的司法的“正当程序”了。我们必须熟悉经济和社会,熟悉大量的社会科学和自然科学的研究成果;这些知识已经成为现代立法和司法专业化和职业化的一个不可缺少的组成部分了。

《波斯纳法官司法反思录》对中国的出庭律师/法官会有帮助,不是帮助他们理解美国或美国司法,而在于理解他们自己,理解自己的职业,理解如何同不同的职业人士交流,特别是如何有效交流。希望至少能有一些法官和律师因此而有能力或是强化从智识上相对超然的立场去理解自己的和对方的境地和工作需求。

波斯纳是一个尼采式的浪漫主义者,视人生为一个不断创造和突破自己过程,要在人生的苦役和虚无中创造意义;相反,那些认为人生仅仅是不受限制地满足自己情感、希望、意欲的浪漫主义者在这个意义上恰恰是最务实的人。难道一定要到一个叫“前面”的地方的鲁迅不是比“在康桥的柔波里,我甘做一条水草”的徐志摩更具浪漫主义和英雄主义吗?!

苏力教授作为翻译波斯纳著作最多的译者,他说波斯纳的一些几乎是信手拈来但出色且独到的理论分析和表达有时令我在翻译中不禁笑出声来。翻译的过程就像在山路上的盘旋,其中的好处又岂止是峰回路转?有时还会有惊心动魄!这倒也不是说波斯纳给出了多少真理的结论。那只对毕生追求真理的人或只向真理低头者才有意义;对于我来说,真理从来都不如思考本身诱人或绚丽。旅游的愉悦在于顺利抵达旅游目的地吗?只有跋涉,无论是上山,还是下山,即便走岔了道,同真理失之交臂,那也让人长经验,长能力。翻译波斯纳给了我这样的愉悦!我享受它!

苏力又何尝不是一个这样的尼采式的浪漫主义者呢?!

正如八品兄的深情独白:正因为有了苏力,才让我们这个时代显得不是那么干瘪和贫瘠....

一切从苏力开始......

对任何事都要有一种,既要深入进去热爱它,同时又能嘲笑它的能力。做事情一定要认真,但反过来这个事情真是这么回事吗,有这个能力才能深入浅出,这是对自己能力的提高。

法理不是关心具体的某一个法条,而是关心这些法条,这些法律规则、制度、概念是怎么发生的,它背后的到底起什么作用,总体的法律制度起什么作用。法理一种理论思考的能力,并不仅仅是逻辑思考的能力,对问题总体的把握,对政治的把握,对经济的把握,对社会的把握,注意,并不是你一定要学政治学经济学社会学,或是其他学科,而是你有一种基本的把日常生活中获得的关于政治经济文化等等各方面的东西变成你法学家思考的基石,因为法律固然是社会当中最重要的机制之一,但它一定是在社会的政治经济文化等各个方面的协调下去起作用的,因此,千万不要把法律看成是绝对的。

需要对自己的职业和学术有一个最高的关切,但在思考整个中国问题时,却不是把它放在第一位,而是从你的立场,用你的知识,推动社会的利益。

在学习法律和从业法律的过程中,获得一个对自己学科职责,对自己的能力,对法律的界限要有一个适度的理解。如果说法律是个制度化,任何制度都只能解决一些问题,法学法理学法律也只能解决一些问题,整个法学也只能解决社会中一部分问题,一定要培养出这种能力,一定要知道,哪些东西从情理上去理解对方。

什么是法治,什么是中国的法治,这一点并不由法学家说了算,也不由法律职业利益集团说了算,最终得由包括我们在内的全体中国公民的社会实践说了算。

中国的法治一定要能够有效回应中国公民日常生活中的重大常规问题,尽管不可能是所有问题;必须与中国普通公民内心关于何为社会正义和良好秩序的感受基本一致,尽管未必能完全一致;它还必须在中国社会现有的资源和财政条件下能够长期实践,而不是一时的光鲜。

现实中的法律人思维总是期望和要求所有人都必须进入法律教义编织的世界,接受法律人的判断和推断,否则就违反了神圣的法治。但是,社会矛盾纠纷不是按照法律规定而发生的,法律是为社会关系服务的,它应该去融汇现实世界的智慧,才会发挥作用创造价值。

一个希望为这个社会和国家承担更多责任的法律人,在作为前提的专业技能之外,他还应该有一种悲天悯人的情怀,有一种对人情世故的洞悉。不仅仅是要完成准确惩罚犯罪行为的技术任务,同时,他也能够看到并会努力改变引起这种不幸的外部原因,来最终减少人们的不幸。

一个真正矢志法治文明的人必然是一个求真务实的人,有着与天地等量齐观的眼界,严于律己,拒绝双重标准。你做的好一点,这个世界就变好一点。你做的坏一点,这个世界就变得坏一点。任何理由都不是放纵自己的借口。

理解波斯纳,并不在于理解美国司法,而在于理解我们自己,理解我们的职业,理解如何从智识上相对超然的立场去理解自己的和对方的境地以及工作需求。

所有风云际会的好朋友,一路走来,孤独有时会是种荣耀。千帆过尽,希望您仍寻找那道彩虹。原谅我,又一次热泪盈眶了。

还是以苏力教授的话作结:你们不要被“高大上”席卷而去!

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