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刑事上诉状
上诉人：曾某某，男，1980年某月某日出生，汉族，小学文化，农民，住贺州市某县某镇。 上诉人因涉嫌故意杀人一案，不服2017年8月10日收到的贺州市中级人民法院（2017）桂11刑初？？号判决，现提起上诉。 上诉请求 依法撤销贺州市中级人民法院（2017）桂11刑初？？号判决；并予以改判。 事实与理由 一、原审法院认定上诉人曾某某故意杀人罪，属于客观归罪。 原审法院认定(见判决书第10页)上诉人犯故意杀人罪：细分有四个理由，一是预谋报复被害人家人(判决书第3页以报复“张先生、女某某”)、二是携带水果刀、弓弩等工具，三是连捅被害人颈部、腹部要害部位；四是事后逃离现场未对被害人施救。基于四个理由原审法院得出的结论是上诉人的行为符合故意杀人罪的构成要件。现做具体分析： 首先，预谋报复被害人家人，法院认定与一审被告人的供述有异：从证据22(见判决书第9页)“他预谋打他岳父”，并没有对被害人预谋。且(见判决书第2页)“被告人曾某某对公诉机关指控的犯罪事实无异议，但辩称没有杀害被害人的主观故意”是一致的；从证据1，证人张先生“看见小女婿曾某某拿着一把尖刀顶着他老婆颈部”证明上诉人是迟疑，没有故意，与证据22“他叫岳母不要喊，”证明没有杀害被害人的主观故意。 对其岳父具有故意报复的故意，没有对受害人具有故意杀人的动机。使用弓弩是为了射杀岳父，而短的水果刀是为了逃脱使用。由于被受害人发现，致使预谋杀害岳父张先生的目的无法实现，“他叫岳母不要喊，过了一会……”具有寻找报复对象的意图。因此是故意杀人预备，其后因为被害人的呼喊与撕扯，为了逃脱，形成“犯意转化”变成故意伤害罪的犯意。 行为人以此犯意实施犯罪的预备行为，却以彼犯意实施犯罪的实行行为，符合犯意转化的定性。根据重行为吸收轻行为的原则认定犯罪，故意伤害致人死亡罪吸收了杀人预备行为。 其次，携带水果刀、弓弩等工具。在实践中，使用刀具并不一定是故意杀人，使用棍棒等器具也不一定只是故意伤害。至于本案，属于普通的小型刀具并非致命刀具；二是证据16，证明深度只有2.2cm，所使用的刀具也并非危险程度很高。 第三，朝要害部位捅刺就构成故意杀人罪？将对要害部位进行打击作为是否构成故意杀人罪的依据同样会导致客观归罪，与刑法理论相违背。从主观意图上说，故意伤害也可能会打击要害部位，故意杀人也可以打击四肢进行折磨。从客观结果上，对要害部位的打击可能不会死亡；而对非要害部位的打击也可以因延误救治、失血过多等原因死亡。 本案中，上诉人只是想摆脱被害人而采取了不当行为并不是刻意选择捅刺的部位。当受害人听到一楼其丈夫上来会被预谋杀害，从证据22可确认：“过了一会，一楼有开门的声音，他岳母就喊：杀人啦。他想跑，出到门口时，他岳母拉着他的裤头不给跑”，在撕扯间，为了逃跑而故意伤害。摔倒的同时，用水果刀割去才把手松开。上诉人并没有杀害的故意，只是伤害的故意。 最后，事后未采取任何救助措施就构成故意杀人罪？无论是故意杀人还是故意伤害都有可能采取救助措施也都有可能不采取救助措施。大部分情况下，对伤害的后果是行为人所希望，行为人不会采取任何救助措施，不能因此就认定为故意杀人。而在有些情况下，行为人故意杀人的过程中可能会实施救助并阻止了死亡后果的发生，这种情形只能认定故意杀人中止，不能因此认定为故意伤害。因此将实施救助作为区分故意杀人和故意伤害的意见，更是没有任何道理可言。 就本案而言，一是上诉人挣脱被害人束缚后并没有继续进行捅刺，没有积极追求更严重的伤害后果。二是上诉人捅刺后，被害人“还往后门方向去追曾某某，跑了二三十米就倒了”(见证据1)与(证据3)：“倒在女某某家门口不远的路边”。上诉人根本无法预料到被害人会有很严重的后果。三是上诉人在捅刺后，摆脱被害人的纠缠，生怕再被被害人的丈夫殴打，而“他继续跑下一楼，从大门口跑出去……”(见证据22)。上诉人跑还来不及，不知道被害人伤害的后果，怎么会出现放任被害人死亡的心态呢。 二、原审法院认定上诉人犯故意杀人罪，但事实无法证明上诉人的杀害被害人的动机和目的 本案中，从证据22确认：上诉人遇到被害人推开二楼房门，手里拿着刀，都没有立即杀害被害人。要是为了报复，就杀害被害人，上诉人完全可以立即实施；而上诉人要杀的是被害人的丈夫，在过了一会，被害人报信号给欲被谋杀的人开门上一楼，喊“杀人啦”，为了逃离，都没有杀害被害人，被害人误以为保护其丈夫，拉住上诉人的裤头，为了逃跑才对被害人伤害，若要杀害被害人，上诉人完全不必等那么久时间，也不会让被害人撕扯；从捅了肚子一刀，被害人的丈夫看见看见小女婿曾某某拿着一把尖刀顶着他老婆颈部”(见证据1)，僵持了短暂的时间。是在上诉人在与被害人撕扯之间划着被害人的喉咙部位；上诉人只好割划被害人的手，被害人才把手松开。 事实证明，上诉人不是为了杀害被害人，而仅仅是伤害被害人的主观故意，以实现逃脱的动机。 根据案件的起因、伤害的时间、撕扯的过程，很难证明上诉人存在杀害被害人的故意。显然原审法院在客观推主观的过程中，依据不足，逻辑牵强。 三、被害人家庭具有一定的过错责任 判决书(见第10页)认定“本案系因家庭纠纷引发”。为了报复上诉人的岳父，上诉人买了弓弩，这是远距离使用的器械，作为杀人工具。为何不是近距离的器械呢？上诉人为了“以暴制暴”，在吸取以往教训之后，为了防范自己遭到伤害，躲在二楼，完全有机会对被害人进行立即杀害，却纠缠很久，还被被害人追赶。这也间接证明了被害人家庭在家庭纠纷中具有一定的过错责任。 上诉人的父亲也证实，以及在清塘派出所询问上诉人父亲的笔录，证实被害人家庭经常殴打上诉人，甚至到上诉人家庭殴打，具有明显过错。 四、原审法院认定上诉人犯故意杀人罪，违背疑罪从轻的刑罚政策。 本案中，公诉机关并没有充足的证据来证明成立故意杀人罪，应该认为公诉机关没有达到刑事证明标准。即使原审法院认为没有充足的证据来推翻故意杀人罪，也应以故意伤害罪来定罪量刑。最高人民法院刑三庭《在审理故意杀人、伤害及黑社会性质组织犯罪案件中切实贯彻宽严相济刑事政策》第二部分第1条第3款规定：“实践中一些致人死亡的犯罪是故意杀人还是故意伤害往往难以区分。在认定时除从作案工具、打击的部位、力度等方面进行判断外，也要注意考虑犯罪的起因等因素。对于民间纠纷引发的案件，如果难以区分是故意杀人还是故意伤害时，一般可考虑故意伤害罪。” 五、原审法院认定上诉人犯故意伤害罪，与大量司法判例相矛盾。 济南市中级人民法院（2009）济刑一初字第54号刑事判决书记载，被告人丰某使用饭店剔骨刀捅刺被害人背部造成其左肺及肺门处血管破裂，失血性休克死亡，构成故意伤害罪，量刑为十四年；沈阳市中级人员法院[2009]沈刑一初字第225号判决书记载，被告人敦某持刀刺被害人左胸部一刀，致被害人“因胸部刺创造成左心室破裂致失血性休克而死亡”，构成故意伤害罪，量刑为八年；广西壮族自治区凤山县人民法院判决书记载，被告人韦某持刀朝被害人的身上乱捅，其中一刀刺中其右心室，导致脏破裂死亡，检察院指控故意杀人定性不当，构成故意伤害罪，量刑为十二年；辽宁朝阳县人民法院判决书记载，被告人魏某持刀连捅被害人胸、腹部四刀，造成重伤后果，其行为已构成故意伤害罪，检察院指控故意杀人（未遂）不当，量刑为六年。 上述判例与本案的共同之处在于，使用致命工具、攻击要害部位、没有采取任何救助措施。从法律角度来讲，这些判例对本案没有约束力，但是不能无视其重要的参考意义。本案如果不改判，恳求贵院进行详细的说理阐明本案与上诉判例的不同之处。 综上所述，上诉人构成故意杀人罪属于定性错误。上诉人恳求贵院真正做到“以事实为依据，以法律为准绳”，勇于纠正原审法院错误，让法律彰显人性光辉，实现公平正义。 此致 广西壮族自治区高级人民法院 上诉人： 2017年8月15日
不服贺州市中级人民法院（2017）桂11刑初？？号判决上诉一案 二审辩护词
审判长、审判员： 广西裕华律师事务所依法接受本案上诉人家属的委托，指派董全吉律师(13978457369)担任曾某某涉嫌故意杀人案二审的辩护人，在征得了上诉人本人同意与委托后，通过阅读案卷及会见上诉人，对本案有了全面的了解，现结合我国现行有效的法律规定，发表如下辩护意见，供合议庭参考。 一、 本案事出有因，被害人的家人有明显过错 上诉人由于法律意识淡薄，长期怨恨的积累，导致心理发生了严重扭曲和变态，并最终酿成了一场悲剧，这都是我们所不愿意看到的。然而，在谴责上诉人的同时，也应当给予一定的理解，毕竟前有因、后有果，上诉人在四次询问笔录中，都否认要报复其岳母(见第一次讯问笔录，案卷41页；第二次询问笔录，案卷第43页)；由于上诉人的岳父多次羞辱殴打上诉人，不给上诉人见其儿子，而是随着时间的推移，仇恨越积越深。可以推论，上诉人一直在遭受巨大的精神折磨，也就“一直想报复他的岳父”(见第一次讯问笔录，案卷41页；第二次询问笔录，案卷第45页；第三次询问笔录，案卷第54页；第四次询问笔录，案卷第58、59页；)。 一审公诉与法院认为：“因家庭琐事产生矛盾，曾某某遂决定报复张先生、女某某”与事实不符：上诉人要报复的是张先生，不是要报复被害人。一审法院认定(见判决书第10页)上诉人犯故意杀人罪的四个理由中，其中两项：一是预谋报复被害人家人(判决书第3页以报复“张先生、女某某”)、二是携带水果刀、弓弩等工具。都只是针对张先生的预备报复行为，不是对被害人的预备报复。 二、上诉人在主观上没有剥夺受害人生命的故意 1、充裕的时间没有杀害被害人，与预谋杀害不符 上诉人没有故意杀人的犯罪动机和犯罪目的，没有追求受害人死亡的主观故意，没有剥夺受害人生命的主观故意，其行为不应当定性为故意杀人罪。 若以一审认定的“曾某某遂决定报复张先生女某某”，从四次《询问笔录》证明：在上诉人进入被害人的新房子，被害人背着加害者的儿子单独一人在家，在厨房里煮东西，在大厅看电视，上下楼顶来回收东西。加害人真要杀害被害人，完全没有必要等被害人发现一审被告才加害。也没有必要等到被害人听到一楼张先生回来，呼喊后才动手？ 2、加害人与被害人相互撕扯，证明加害人是为了逃离，摆脱 从被害人的几次伤与加害人的“右手的食指、中指、无名指、小指有刀伤”(见侦查案卷第195页《人身检查笔录》与案卷第140、150页中张某1、罗某2的《询问笔录》以及四次上诉人的《询问笔录》第37、46、53、58页“我再次被她拉倒，在倒下来的时候，……手就直接往刀刃下滑，我的右手就被水果刀割伤了”)证明加害人与被害人曾经撕扯一段时间。与一审法院认定(见判决书第10页)上诉人犯故意杀人罪的理由三：“连捅被害人颈部、腹部要害部位”的认定“连捅”不一致。 首先证明两者有撕扯存在，上诉人为了逃跑(见《讯问笔录》第47页“我就紧张了，我就一直想着跑”)，是真实的；也从原来预谋报复其岳父转为故意伤害被害人，得以逃脱；出现了犯意的转化。 从动作上：(被害人)呼喊—(加害人)想跑—扯着裤头—捅肚子—扭打一起—进房间—(加害人)转身捅下巴—(被害人)不放手—被推到在床—(被害人)不放手拉裤头—拖着往外跑—到房门口—(加害人)被拉倒—(加害人)向右手割过去—(加害人)刀掉下—(加害人)手被割伤(见侦查案卷第37页)。可见，双方僵持一段时间，明显不是如一审认定的“连捅被害人颈部、腹部要害部位”。若是上诉人有杀人故意，就不会迟疑推搡那么久，完全可以胡乱用刀捅，可是上诉人不是。而是在撕扯间，为了逃逸过程中的伤害。从被害人“还往后门方向去追曾某某，跑了二三十米就倒了”(见一审证据1)与(一审证据3)：“倒在女某某家门口不远的路边”也证明被害人为了阻止加害人逃跑。 部位上，从最后的动作，(加害人)向其岳母的右手割过去，也证明属于为了逃跑。因此，并不因为对要害部位进行打击作为是否构成故意杀人罪的依据，同样会导致客观归罪，与刑法理论相违背。从主观意图上说，故意伤害也可能会打击要害部位，故意杀人也可以打击四肢进行折磨。从客观结果上，对要害部位的打击可能不会死亡；而对非要害部位的打击也可以因延误救治、失血过多等原因死亡。 3、从一审被告与一审证据1的证词有矛盾 从证据1，证人张先生“看见小女婿曾某某拿着一把尖刀顶着他老婆颈部”与上诉人的供述“扭打在一起，就进入房间，我转身就用水果刀捅了一刀她的下巴”(见《讯问笔录》第37页、第39页、第45页、第53页)有不一致的地方。一审被告是在扭打之间，转身时候瞬间捅着被害人的下巴，不是把刀顶住颈部一段时间。 根据存疑时，有利于被告人的原则，因此，辩护人认为，上诉人符合故意伤害(致死)罪。 行为人为了报复另一人张先生，实施犯罪的预备行为，却因被发现欲逃离，转化为实施故意伤害的犯意，进行了犯罪的实行行为，符合犯意转化的定性。根据重行为吸收轻行为的原则认定犯罪，故意伤害致死罪吸收了报复的预备行为。 三、 从疑罪从轻的刑罚政策，上诉人应属于“故意伤害(致死)罪” 一审判决将本案定性为故意杀人罪。然而，从案件事实来看，将本案认定为故意伤害(致死)罪显然更为恰当。被告只有明显的故意伤害被害人的行为，而无明显的非法剥夺被害人生命的故意。这些事实都证明了被告并没预谋故意杀害被害人。案件的发生，是在被害人在一审被告人要求不喊之后，因加害人的岳父回家，被害人呼喊后，一审被告人欲逃脱，产生故意伤害。 本案中，一审公诉机关并没有充足的证据来证明成立故意杀人罪，也就没有达到刑事证明标准。即使原审法院认为没有充足的证据来推翻故意杀人罪，也应以故意伤害罪来定罪量刑。控方的思维模式和证据不具有排他性，无法否定辩方证据和思维模式的情况下，不应作出故意杀人罪的判决。最高人民法院刑三庭《在审理故意杀人、伤害及黑社会性质组织犯罪案件中切实贯彻宽严相济刑事政策》第二部分第1条第3款规定：“实践中一些致人死亡的犯罪是故意杀人还是故意伤害往往难以区分。在认定时除从作案工具、打击的部位、力度等方面进行判断外，也要注意考虑犯罪的起因等因素。对于民间纠纷引发的案件，如果难以区分是故意杀人还是故意伤害时，一般可考虑故意伤害罪。”。 2015年司法考试中2015/2/16“甲以伤害故意砍乙两刀，随即心生杀意，但四刀中只有一刀砍中乙并致其死亡，且无法查明由其后四刀中的哪一刀造成死亡”，答案是根据存疑有利于被告原则，杀人与伤害不是对立关系，故可以按故意伤害(致死)罪。答案不是以故意杀人罪既遂。何况，上诉人在本案中是伤害的故意，非杀人的故意。一审被告人庭审，也辩称没有杀害被害人的主观故意(见一审判决书第2页)。 四、 侦查批捕阶段都以涉嫌故意伤害罪，一审判决属于客观归罪 最高人民法院《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》（1999．10．27 法［1999］217号） 提出“ 要注意严格区分故意杀人罪与故意伤害罪的界限。”。 广西钟山县公安局《起诉意见书》、《提请批准逮捕书》、《询问通知书》；钟山县人民检察院《批准逮捕决定书》都以涉嫌故意伤害罪。 一审法院认定(见判决书第10页)上诉人犯故意杀人罪：细分有四个理由，一是预谋报复被害人家人(见一审判决书第3页以报复“张先生、女某某”)、二是携带水果刀、弓弩等工具，三是连捅被害人颈部、腹部要害部位；四是事后逃离现场未对被害人施救。基于四个理由一审法院得出的结论是上诉人的行为符合故意杀人罪的构成要件，属于客观归罪。无论是故意杀人还是故意伤害都有可能采取救助措施也都有可能不采取救助措施。大部分情况下，对伤害的后果是行为人所希望，行为人不会采取任何救助措施，不能因此就认定为故意杀人。而在有些情况下，行为人故意杀人的过程中可能会实施救助并阻止了死亡后果的发生，这种情形只能认定故意杀人中止，不能因此认定为故意伤害。因此将实施救助作为区分故意杀人和故意伤害的意见，更是没有任何道理可言。 就本案而言，一是上诉人挣脱被害人束缚后并没有继续进行捅刺，没有积极追求更严重的伤害后果。二是上诉人在捅刺后，摆脱被害人的纠缠，生怕再被被害人的丈夫殴打，而“他继续跑下一楼，从大门口跑出去……”(见证据22)。三是上诉人捅刺后，被害人还在追上诉人。上诉人根本无法预料到被害人会有很严重的后果。上诉人跑还来不及，不知道被害人伤害的后果，也没有放任被害人死亡的心态。 五、 一审忽略了上诉人自首的情节 一审被告辩称具有自首情节(见一审判决书第2页)，一审法院不予采纳(见一审判决书第11页).根据刑法第六十七条第一款的规定，成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释——法释[1998]8号》经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。 然而，一审被告人在一审证据6中的三位证人，也就是抓获过程，都忽略了上诉人见到“误认为是便衣警察”，问先上来的一位，说“我要投案”。从罗某2的《询问笔录》(见侦查案卷第149页)“可能曾某某从我们村那边跑过来也累了，他就没什么跑得动了，一下被张某1抓住，接着我和罗某也赶到……”，张某1“我拿着手电筒照着他叫他举起手来，当时他距离我们有二三十米，我们冲上去把他按在地上”(见侦查案卷第139页)，罗某以“我们三个人冲过去把曾某某放倒在地上抓住了”(见侦查案卷第144页)。证明：属于张某1最先近距离走进上诉人。那么，三位证人证言，罗某2的证言最接近原本的事实，其他两位都只简单描述是三个人一起抓住。那么，忽略上诉人在被抓前，认为是便衣警察，欲投案自首的情节。 六、关于量刑 一审被告人的暴力行为仅针对个体，对社会群体没有敌意，不会对公共安全造成威胁，虽然其行为后果严重，但不属于主观恶性极大。 《刑法》第二百三十四条 故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑;致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。 依据《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》(二)【故意伤害罪】1．(3)以特别残忍手段故意伤害致一人重伤，造成六级严重残疾的，可以在十年至十三年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑以上刑罚的除外。2．在量刑起点的基础上，可以根据伤害后果、伤残等级、手段残忍程度等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。 依据《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》（一）关于故意杀人、故意伤害案件：对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人犯罪，适用死刑一定要十分慎重，应当与发生在社会上的严重危害社会治安的其他故意杀人犯罪案件有所区别。对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任，或者被告人有法定从轻处罚情节的，一般不应判处死刑立即执行。 我国刑法第67条第1款规定：对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》4、对于自首情节，综合考虑自首的动机、时间、方式、罪行轻重、如实供述罪行的程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的40％以下；6、对于坦白情节，综合考虑如实供述罪行的阶段、程度、罪行轻重以及悔罪程度等情况，确定从宽的幅度。（1）如实供述自己罪行的，可以减少基准刑的20％以下；7、对于当庭自愿认罪的，根据犯罪的性质、罪行的轻重、认罪程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的10％以下。依法认定自首、坦白的除外。 综上所述，建议对上诉人以故意伤害罪定罪，改判曾某某为有期徒刑。 以上辩护意见，恳请合议庭认真考虑并采纳。 此致 广西壮族自治区高级人民法院
广西裕华律师事务所 董全吉(13978457369)律师 二〇一七年九月一日 |
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