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一、严重违规解除的法定性
众所周知，《劳动合同法》的亮点和贡献在于其纠正了《劳动法》多处法理错漏之处。比如，禁止劳资双方约定终止条件，并将劳动合同解除的类型及解除的实体和程序予以法定化，以体现严格解雇保护理念。就用人单位单方解除而言，只有过错性解除（《劳动合同法》39条）、无过错性解除（《劳动合同法》40条）及经济性裁员（《劳动合同法》41条）三种类型。其中，严重违规解除又是过错性解除的一种法定情形。 笔者认为，准确理解严重违规解除的法定性对判断用人单位是否违法解除具有重要意义。除了规章制度合法性、违规事实的确定性及解除程序的合法性等法定性的当然意涵外，也有一些容易忽略但值得关注的问题，比如单纯以“严重违纪”为由能否解除？严格来说不能。因为：第一，《劳动合同法》取消了“劳动纪律”作为劳动合同的必备条款；第二，如果相关“劳动纪律”作为企业劳动规章制度的内容，必须以严重违规为由解除，此为《劳动合同法》之立法本意。有观点认为，即使企业规章制度中没有相关的劳动纪律的规定，只要劳动者严重违纪了，就可以解除。其理由是劳动者遵守劳动纪律是基本义务，无需另行规定或约定。笔者不敢苟同，根本理由在于劳动纪律体现了计划经济时代对劳动力的行政管控模式，必然也应当被企业劳动规章制度所吸收和规范，《劳动合同法》取消劳动纪律作为劳动合同的内容，符合劳动力运行和管理的市场化和法制化趋势。故严重违规解除的法定性不仅是解除情形的法定性，更意味着企业人力资源管理的合规性。
二、严重违规解除的逻辑性
“严重违规解除劳动合同”这句话本身就隐含了“规章制度——严重违反规章制度——解除劳动合同”这样一个简单的认知逻辑（规章制度的合法性，即内容、制定程序及公示合法三要素，本文不予赘述）。遗憾的是，实务中我们经常有意或无意地忽略这一“三段论”的逻辑关系。比如，以劳动者严重违规为由解除劳动合同，但根本没有规章制度或者相关规章制度中没有相应的违规内容。前提都不存在，如何得出合法解除劳动合同的结论？其处理结果必然是违法解除。 问题的关键是如何让劳动者所有可能的违规情形都能体现在规章制度体系中？笔者认为这的确是对现代企业人力资源管理合法性和合规性的要求和挑战。因为随着社会经济的发展和变化，用人单位生产经营管理也处于变动不居之中，加之劳动关系的人身性以及规章制度的“静态性”、“成文性”等特征，决定了规章制度具有天然的“滞后性”和“缺陷性”。这就要求用人单位在制定和修订规章制度时须进行必要的技术处理，采用“兜底性条款”或“授权性条款”将违规情形尽可能纳入规章制度中，以便将规章制度与解除劳动合同关联起来。结合相关实践，笔者认为以下三个层面的问题值得探讨： 1.宏观层面上，劳动者违反企业文化、经营理念及价值观的，能否解除？即通常所说的企业价值观能否“杀人”？答案是当然能，违反企业文化不赞同企业价值观的人当然不该留，但仅仅以违反企业文化或价值观而解除的，必然是违法解除。故合规的操作方式是将企业文化和价值观进行制度化处理。 2.中观层面上，企业能否以劳动者违反行业规范为由解除劳动合同？貌似可以，实则不能。理由有二：其一，行业规范一般是行业系统内部的倡导性文件，对相关组织及其从业人员起着行为规范指引作用，但一般不具有直接的规范效力，除非有针对具体适用对象的具体罚则条款；其二，劳动用工领域中，以规章制度管理劳动者，隐含“劳动”和“企业”两个前提，即据此处理劳动者的规章制度必须是“企业劳动规章制度”，而不能是超出具体劳动关系领域之外的行业规范。为此，必须将相关行业规范落实到具体的企业规章制度体系，方能作为管理依据。与此类似，关联企业之间，集团旗下子公司也不能直接用集团公司的规章制度为依据解除其与员工的劳动合同，而必须进行过渡性和关联性处理。 3.微观层面上，结合用人单位行业特性及其生产经营管理实际，设计具体的“兜底条款”，以便所有违规情形均能在规章中找到处理依据。比如，针对大错不犯小错不断的问题员工，可以设置如下“兜底条款”：“在本规章中没有规定的其他违规行为，影响公司生产经营管理的，公司给予两次书面警告，若出现第三次此类行为时，视为严重违规，公司依法可解除劳动合同”；再比如，针对近期“嫖娼被拘，单位能否合法解雇”的问题，可以将此行为进行类型化处理，并据此设计如下“兜底条款”：“劳动者因自身过错或违法犯罪被党、政、司法等机关审查，而被拘留、羁押、强制戒毒、收容教育等情形，致使不能履行劳动合同达5日及以上的，属于严重违规，公司可以据此解除劳动合同”。
三、严重违规解除的边界性
上文已析，通常所说的规章制度其实是企业劳动规章制度，除了具体的劳动关系这一特定领域外，还需要与劳动有关，即规章制度的边界性。概括言之，凡是与法定的、约定的劳动义务及其附随义务有关的行为规范，均可以是规章制度的内容。反之，凡是与劳动义务或用人单位生产经营秩序无关，涉及劳动者个人生活及其他领域的事项，均不宜在规章制度中进行规范。对此，最高人民法院关于“员工乘黑车被解雇，法院判定属于违法解雇”的公报案例便是典型。 再以“嫖娼被拘，单位解雇”案件为例说明。有观点认为，员工嫖娼被拘，与社会主义核心价值观相悖，属于严重违纪，当然应予解除；也有观点认为，员工嫖娼被拘，导致旷工，则属于违反劳动纪律，理应解除。事实上，遇到赌博、吸毒、嫖娼等此类违法但不犯罪的行为时，首先要考虑的就是该等行为是否与劳动有关，在此基础上再进行处理。换言之，员工嫖娼如果与劳动合同的履行无关，比如在休假期间嫖娼被治安处罚，对其工作和单位声誉等均未造成影响，单位如何能据此解除劳动合同？相反，如果员工嫖娼被拘，导致其缺勤而不能工作，则可以旷工为由解除。顺带说一句，旷工就是“未请假而缺勤”，这是一种客观主义立场的界定，所谓的“无故旷工”的观点实乃对旷工是曲解，因为所有的旷工都“有故”，且此处的“有故”无需作是否正当的价值判断。因此，员工嫖娼被拘，法院认为劳动者是被限制自由，并非“无故旷工”，单位据此解雇属于违法解雇的观点，无论是从立法价值取向，还是劳动用工管理实操层面上看，均不能成立。
作者简介：法学博士，江西求正沃德律师事务所劳动法律师，合伙人，全国律协劳委会委员，国家企业高级人力资源管理师。13767405646 微信：ldfbs2014 |
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