物业费资产证券化项目尽职调查要点及重点

　　作者：锦天城律师事务所 赵艳春 陈宥攸

　　房地产资产证券化一方面有助于房地产企业突破融资瓶颈，另一方面为REITs在我国的市场化发展打下基础。目前，已成功设立发行的房地产资产证券化产品包括物业费资产证券化、购房尾款资产证券化、物业租金资产证券化以及CMBS等类REITs产品。相较于其他房地产资产证券化产品，物业费资产证券化的交易结构更为典型、基础资产更为清晰、更具有可复制性和可操作性，成为众多房地产企业试水资产证券化的首选。

　　本文分为四个篇章，从作者实际操刀的物业费资产证券化案例出发，在总结尽职调查、交易结构设计、交易文本起草及交易所反馈等环节实践经验的基础上，从物业费资产证券化基础资产的定性及确认、尽职调查要点及重点法律问题、交易结构设计及操作要点等角度对物业费资产证券化项目进行深入剖析。

　　本篇章为物业费资产证券化项目尽职调查要点及重点法律问题总结上篇。

　　律师及计划管理人在物业费资产证券化项目尽职调查过程中的核查要点包括但不限于原始权益人（即物业服务企业）的基本情况，基础资产（即物业合同债权）的真实性、有效性及权利负担，保证人的基本情况。主要体现为物业服务企业的资质，物业合同的相关约定以及物业服务所处阶段、物业费收费方式等。

　　1 物业服务企业的资质

　　《物业管理条例》第三十二条规定，国家对从事物业管理活动的企业实行资质管理制度。建设部于2000年1月1日开始实施的《物业管理企业资质管理试行办法》将物业管理企业划分为一级、二级、三级三个资质等级和临时资质。其中，一级企业可参加全国范围内物业管理项目的投标、议标；二级企业只限参加全国范围内30万平方米以下物业管理项目的投标、议标；三级企业只限参加本省（自治区、直辖市）区域内15万平方米以下物业管理项目的投标、议标。

　　作者作为主办律师参与的物业费资产证券化项目中原始权益人在全国多个城市设有分公司，由分公司对各地的物业项目分别进行管理。物业管理分公司无需再取得物业管理企业资质，在进行物业管理项目招投标时，均以物业管理总公司作为投标主体。因而，作为原始权益人的物业服务企业应当根据其物业服务范围及管理的项目规模取得相应的资质等级。

　　同时，《物业管理企业资质管理试行办法》第八条规定，物业管理企业资质等级实行动态管理，每两年核定一次。在核查原始权益人取得的《中华人民共和国物业服务企业资质证书》（以下简称“《资质证书》”）时，需确认《资质证书》是否在有效期内，同时根据入池项目相关物业服务合同签订的时间确定原始权益人是否持续符合物业服务企业资质要求。

　　2 物业服务企业招投标安排

　　《物业管理条例》规定，国家提倡建设单位按照“房地产开发与物业管理相分离”的原则，通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业服务企业。《前期物业管理招投标管理暂行办法》明确，住宅及与住宅同一物业管理区域内非住宅的建设单位，应当通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业管理企业；投标人少于3个或者住宅规模较小的，经物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门批准，可以采用协议方式选聘具有相应资质的物业管理企业。

　　综上，处于前期物业管理阶段的住宅及与住宅在同一物业管理区域内的非住宅物业，原则上应通过招投标的方式选聘前期物业管理企业。若未通过招投标的方式选聘物业服务企业或者未经批准擅自采用协议方式选聘物业服务企业的，根据《物业管理条例》第五十七条的规定，由县级以上地方人民政府房地产行政主管部门责令限期改正，给予警告，可以并处10万元以下的罚款。

　　但是，住宅及与住宅在同一物业管理区域内的非住宅物业未经招投标选聘物业服务企业虽违反《前期物业管理招投标管理暂行办法》的规定，但不属于《合同法》规定的合同无效情形。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第4条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常务委员制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”建设部颁布的《前期物业管理招投标管理暂行办法》属于部门规定，不属于全国人大及其常务委员会制定的法律和国务院制定的行政法规，不得作为认定合同无效的依据，因而未经招投标并不会影响前期物业合同的效力。目前司法判例中，法院也支持了物业服务企业虽未经过招投标，而依据前期物业合同的约定向开发商/业主主张物业费的权利。

　　3 物业合同收费标准及备案

　　3-1 物业合同收费标准的确认

　　根据第一部分的表述，物业费资产证券化项目中一般以物业服务企业与建设单位或业主委员会签署的前期物业服务合同或物业服务合同（以下统称“大合同”）债权作为基础资产，并以大合同约定的物业费收费标准测算基础资产的现金流。

　　但在实践操作中，也有不少物业公司为了明确与小业主的权利义务，分别与小业主再签订物业合同（以下简称“小合同”），且基于招商等因素，小合同约定的物业费收费标准甚至与大合同的约定存在不匹配的情形。作者认为，若物业管理收费方式均为包干制，在不影响其他业主合法权益的前提下，可以由物业服务单位与业主签署补充或类似的变更协议，变更双方的收费标准。在小合同约定的收费标准低于大合同约定的收费标准时，不违反《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条“物业服务企业违反物业服务合同约定或者法律、法规、部门规章规定，擅自扩大收费范围、提高收费标准或者重复收费，业主以违规收费为由提出抗辩的，人民法院应予支持”之规定，小合同约定的物业费收费标准对物业服务企业和业主具有约束力，并且应以该收费标准作为预测基础资产现金流的基础。

　　3-2 物业合同收费标准的备案

　　《物业管理条例》第四十一条规定，物业服务收费应当遵循合理、公开以及费用与服务水平相适应的原则，区别不同物业的性质和特点，由业主和物业服务企业按照国务院价格主管部门会同国务院建设行政主管部门制定的物业服务收费办法，在物业服务合同中约定。《物业服务收费管理办法》第六条规定，物业服务收费应当区分不同物业的性质和特点分别实行政府指导价和市场调节价。具体定价形式由省、自治区、直辖市人民政府价格主管部门会同房地产行政主管部门确定。

　　作者就参与的物业费资产证券化项目，查询了包括北京、上海、江苏、山东、福建、安徽等多个省市的物业服务收费管理办法，各地就物业服务收费实行方式的划分采用一致标准：即普通住宅的物业服务收费需要执行政府指导价，并需要报当地价格主管部门备案；非普通住宅的物业费收费标准根据市场调节，由物业合同委托人与物业服务企业在物业合同中进行约定。

　　若原始权益人在某个普通住宅类物业服务区域收取的物业服务费高于当地政府指导价，将面临根据《价格违法行为行政处罚规定》第九条被处以“责令改正，没收违法所得，并处违法所得5倍以下的罚款”的风险。同时，物业合同委托人也可能根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定以擅自提高收费标准为由拒绝缴纳物业费，对基础资产现金流的稳定性构成影响。

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