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文/张德昊 北京斐石律师事务所 近日来，有客户或者私募基金投资者咨询：私募基金是否必须开立募集结算资金专用账户？私募基金管理人未开立上述账户为什么以前可以在中国证券投资基金业协会（下文简称“协会”）备案成功？制度明确无托管还要开募集结算资金专用账户么？募集结算资金账户缔约方是谁，哪个协议是多方签署，哪个协议是双方签署？为解答上述困惑，我们在下文逐一回答这些问题。
一、募集结算资金专用账户是否必须开立？ 《私募投资基金募集行为管理办法》（2016）第十二条对募集结算资金专用账户和募集结算资金规定如下： 募集机构或相关合同约定的责任主体应当开立私募基金募集结算资金专用账户，用于统一归集私募基金募集结算资金、向投资者分配收益、给付赎回款项以及分配基金清算后的剩余基金财产等，确保资金原路返还。 募集结算资金是指由募集机构归集的，在投资者资金账户与私募基金财产账户或托管资金账户之间划转的往来资金。募集结算资金从投资者资金账户划出，到达私募基金财产账户或托管资金账户之前，属于投资者的合法财产。 因此，私募基金应当开立募集结算资金账户。我们将在下文分析不开立该账户的后果。 二、募集结算资金专用账户监督协议是否必须签署？ 自2017年4月起，备案申请应当在“资产管理业务综合报送平台”（下称报送平台）上报送，具体详见《关于“资产管理业务综合报送平台”第二阶段上线运行与私募基金信息报送相关事项的通知》。 在报送平台备案私募基金，上传附件时，私募基金募集结算资金账户监督协议或相关证明文件是必填项，如果没有，无法完成备案申请的提交。 之所以有相关证明文件的要求，是因为按照《私募投资基金募集行为管理办法》（2016）第十三条第二款的规定，取得基金销售业务资格的商业银行、证券公司等金融机构，可以在同一私募基金的募集过程中同时作为募集机构与监督机构。符合前述情形的机构应当建立完备的防火墙制度，防范利益冲突。 如果募集机构不属于取得基金销售业务资格的商业银行、证券公司等金融机构，则应当与监督机构签署账户监督协议，明确对私募基金募集结算资金专用账户的控制权、责任划分及保障资金划转安全的条款。监督机构应当按照法律法规和账户监督协议的约定，对募集结算资金专用账户实施有效监督，承担保障私募基金募集结算资金划转安全的连带责任。 私募基金管理人应当向协会报送私募基金募集结算资金专用账户及其监督机构信息。 如果募集机构不开立募集账户，不签署账户监督协议。我们理解，募集机构的募集行为没有完成，或未按规定完成。这也无法进行报送平台的填报。 三、无托管为什么还要开立募集结算资金专用账户？ 托管和募集行为不是一个概念。募集行为，通俗来说，是基金销售者向各合格投资者卖产品的过程。托管，是在产品买卖结束后，募集来的资金整体存放于基金托管人处，保证基金财产与自有资金的隔离。托管，是在资金归集完毕后的阶段；而募集，是资金归集的阶段。 其实《私募投资基金募集行为管理办法》也明确了这一规定：私募基金募集结算资金是指由募集机构归集的，在投资者资金账户与私募基金财产账户或托管资金账户之间划转的往来资金。 实践中，募集阶段完成后会转向托管阶段，资金流向也是按照规定和协议要求从募集结算资金账户流向托管账户。至于无托管的情况下，私募基金在托管协议和托管账户上可以省下一笔开户费用和管理费用，但是需要按照规定建立防火墙制度和资金安全保障措施，并依法予以披露。 四、募集结算资金专用账户监督协议的签署主体 根据《私募投资基金募集行为管理办法》第十三条第一款的规定，募集结算资金专用账户监督协议由募集机构与监督机构签署。 募集机构的募集行为分为自行募集和委托募集。自行募集，即由私募基金管理人作为募集机构，开展募集行为。委托募集，是指通过其他取得基金销售资格的商业银行或证券公司等金融机构来开展募集行为。 监督机构指中国证券登记结算有限责任公司、取得基金销售业务资格的商业银行、证券公司以及中国基金业协会规定的其他机构。监督机构应当成为协会的会员。 就签署主体而言，目前协会只要求募集机构和监督机构来签署该账户监督协议，从意思自治角度而言，在满足协会规定和事实需要的前提下，如果投资者及管理人、监督机构等各方均同意签署该协议，也没有问题。 至于为什么私募基金本身不作为该账户监督协议的主体？ 如果契约型基金开立该等账户，基金本身并不是合格主体，不能签署协议；如该基金为合伙型基金或公司型基金，该账户或者说该账户内的募集结算资金也并不由这个合伙型基金来管理或支配。从《私募投资基金募集行为管理办法》来看，对于募集结算资金也有明确的财产独立的要求：募集结算资金从投资者资金账户划出，到达私募基金财产账户或托管资金账户之前，属于投资者的合法财产。涉及私募基金募集结算资金专用账户开立、使用的机构不得将私募基金募集结算资金归入其自有财产。 五、结 语 协会于2016年4月发布了《私募投资基金募集行为管理办法》，该办法于2017年7月15号实施后，私募基金募集行为应当按照其规定予以规范。而私募基金募集结算资金专用账户开立的意义，不是为了私募基金产品能够在协会完成备案手续，而是为了有效保障私募基金投资者的合法财产不受来自任何非法的使用。因此，私募基金管理人应当按照中国证券投资基金业协会的规定来办理相关事宜，并完善相关内控制度，合规开展业务。 |
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