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建设工程实务问答系列文章，由应旭升律师主笔，旨在用问答的形式回答建设工程实务中的常见问题。文章涉及建设工程合同效力、工程质量、工期、工程结算标准等各个领域。由于篇幅较长，将分为十一次发表，敬请期待。
第二节 合同的解除权
1.承包人违反安全施工义务发生安全事故的，发包人可否解除施工合同？
⑴我们认为：承包人违反安全施工义务发生安全事故的，发包人不能因此解除施工合同。《最高法院施工合同解释》第8条规定：“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。“该法条所列的发包人解除合同的4种情形，并无发生安全事故的。在实践中，此类情形极有可能发生，但发生安全事故只要承包人依法处理即可，并不会影响承包人履行合同的能力。所以，发包人不能据此解除合同，除非有明确合同的约定。
⑵发包人可以将承包人违反安全施工义务作为约定的合同解除条件，该约定应当认定有效。
2.发包人擅自解除合同的，承包人可否要求可得利益赔偿，可得利益如何认定？
⑴根据《合同法》相关规定，发包人擅自解除合同，承包人可以要求可得利益赔偿。
《合同法》第112条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。《合同法》第113条规定：”当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。”
⑵可得利益基础计算较难，很多程度是举证问题。
方法一，双方已经在招投标的时候已经明确工程利润是多少。
方法二，按定额计算，超过定额部分及定额中的利润部分作为可得利益。当然在现实中，可能存在企业成本与社会成本不一致的情形，特别是企业成本低于社会成本的情形。如果举证，至少有以下材料要提交：①企业编制的施工预算；②同类已经完工的活正在施工的工程已经采用该企业预算；③该同类工程已经竣工验收；④相关的计费项目相关这几年的增减情况；⑤权威的第三方机构出具的企业成本可行性证明⑥合同约定的工程款与企业成本之间的差异。
方法三、诸如此类，还无法证明的，则申请法院对逾期可得利益进行司法鉴定。
3.合同解除后，结算款付款时是否需要扣留质量保修金，质量保修期如何起算？
我们认为：
⑴有关保修金扣留事项按照约定处理。合意解除则按协议处理。
⑵质量保修期与保修责任独立于主合同的。首先保修合同是另行签订合同的。其次国家也有强制性规范。无论合同无效解除，承包人对于自己施工工程都要承担保修义务。
4.发包人与承包人在解除合同的谈判时遇到困境，即发包人担心支付补偿款后承包人仍不退场，而承包人担心退场后发包人不愿结算更不愿付款，怎么办？
发包人与承包人协商解除施工合同时陷于谈判困局，怎么办？即承包人担心签订退场协议后发包人不愿支付价款；发包人担心其支付补偿款后承包人仍不退场，漫天要价。
若双方谈判陷入困局，可采用第三方监管资金的办法。即发包人与总承包人签订《解除施工合同协议书》，明确补偿款由发包人预付第三方（监管人）。主要条款可包括：①发包人一次性补偿总承包人各项损失XX万元，该款打入双方认可的第三方监管账户。②第三方收到监管资金后10天内，承包人协助发包人进行现场工程量核定；双方共同要求公证处进行现场公证。③现场工程核定后XX天内，承包人退场并领取补偿款。
5.工程总承包人在工期、质量方面不符合发包人要求，发包人如何更换总承包人？
工程施工中，总承包人在工期、质量等方面不符合发包人要求，发包人如何更换总承包人。
工程施工中，总承包人在工期、质量等方面不符合发包人要求，发包人经深思熟虑确需更换总承包人，就涉及到工程施工合同的解除，发包人主要做好下列工作：
⑴抓住法定解约理由，先行发函。《最高法院施工合同解释》第8条，承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同，应予支持：①明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；②合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；③已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；④将承包的建设工程非法转包、违法分包的。而发函内容应载明，根据《建设工程施工合同》第XX条约定，因总承包人原因累计停工20天以上的，发包人有权解除合同。现要求承包人七天内复工，逾期不复工，当即解除合同。
⑵到政府报备。找到双方协调解除合同的会议纪要或承包人发来要求解除合同的函告。有时承包人为了尽早退回招标程序中相关规费，也愿意签订解除合同的补充协议。
⑶找到总承包人项目部违法、违约线索（如挪用资金等），直接与总承包人总部领导协调。
6.发包人如何通过审查招标文件预防总承包人恶意解除合同或单方撤场？
发包人通过审查完善招标文件，防止总承包人恶意解除合同或单方退场。
发包人可通过审查并完善招标文件内容来防止总承包人恶意解除合同。⑴招标文件约定由承包人提供工期、质量、安全事故等全面的履约保证。⑵招标文件应当明确总承包人恶意解除施工合同的法律后果：①无论何原因导致施工合同解除，总承包人必须在N天内撤场；逾期撤场承担5万元/天违约金（如此约定，避免总承包人以不撤场为要挟漫天要价）。②总承包人撤场，只能撤人而不撤回机械设备。继续留用的机械由新承包人继续使用并支付租赁费（该约定用以防止机械设备进出场造成工期延误）。③因总承包人原因造成施工合同解除，发包人与新承包人所约定合同造价高于原合同造价的差额由总承包人予以赔偿（防止和减少因总承包人解除合同造成新旧合同价款损失）。④双方同意发包人对拒不退场行为、损失可以申请法院先予执行；并同意发包人委托公证处进行现场公证，并以此作为结算依据⑤总承包人退场的，仍按原合同期限就其完成工程内容承担保修责任。
第三节 工程质量问题
1.承发包双方约定保修期低于国家或地方规定最低保修年限的，该约定是否有效？
⑴我们观点：施工合同里约定的保修期限如果低于国家和省规定的最低期限的，该约定应认定无效。主要理由：
《建设工程质量管理条例》第40条规定了建筑工程的最低保修期限。比如，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年等。如果房屋质量保修期约定为1年，而房屋的质量问题往往是投入使用后才逐渐显露的，而很多承包人往往以当初双方约定的保修期已过来推诿，不利于公共利益保护。所以，建设工程施工合同约定保修期低于最低保修期限的，该约定无效，建筑公司应当承担修复责任。
⑵相关规定
①《浙江高院施工合同解答》第4条规定：如何认定当事人约定的保修期低于法律规定的最低保修期限的条款的效力？
建设工程施工合同中约定的正常使用条件下工程的保修期限低于国家和省规定的最低期限的，该约定应认定无效。
如果合同双方约定的最低保修期限低于法律规定的保修期限，即使约定的保修期限已满，施工方仍要为出现的质量问题承担责任。
②《江苏高院施工合同意见》第6条规定：建设工程施工合同中约定的正常使用条件下工程的保修期限低于法律、行政法规规定的最低期限，当事人要求确认该约定无效的，人民法院应予支持。
③《北京高院施工合同解答》第31条规定：施工合同约定工程保修期限低于法定最低期限的条款是否有效？承包人要求返还质量保修金的，如何处理？
建设工程施工合同中约定正常使用条件下工程的保修期限低于法律、行政法规规定的最低期限的，该约定无效。
当事人就工程质量保修金返还期限有约定的，依照其约定，但不影响承包人在保修期限内承担质量保修责任；没有约定或约定不明的，工程质量保修金返还期限为工程竣工验收合格之日起二十四个月。
建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格并交付发包人使用的，承包人应依据法律、行政法规的规定承担质量保修责任。发包人要求参照合同约定扣留一定比例的工程款作为工程质量保修金的，应予支持。
2.双方约定免除承包人保修义务而由发包人自行维修的，是否有效？
我们认为，应当区别内外责任：双方之间的约定免除承包人保修义务由发包人自行维修，该约定在双方当事人之间的是有效的，但是对外所承担的责任还是承包人的责任，无论是民事的，还是行政的，刑事的责任，皆由承包人承担。
3.承发包双方共同选定的分包商，发包人是否可以要求承包人对分包商施工质量承担连带责任？
共同选定的分包商并非法律概念，选定只是一个交易环节。判断具体权利义务的关键是看合同关系。
⑴总包人和分包商签订合同，当然与分包商连带对质量承担责任。《建筑法》第55条规定：“建筑工程实行总承包的，工程质量由工程总承包单位负责，总承包单位将建筑工程分包给其他单位的，应当对分包工程的质量与分包单位承担连带责任。分包单位应当接受总承包单位的质量管理。”
但发包人应承担过错责任。若发包人提供的设计有缺陷，提供或指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准，直接指定分包人分包专业工程的，应当承担责任。
⑵发包人和分包商签订合同的，承包人对分包部分无需承担质量责任，除非合同有约定。
4.工程未经验收情况下，如承包人同意发包人提前使用，是否还可认定发包人擅自使用？
我们认为，无论承包人是否书面同意发包人提前使用，承包人依旧按照法律规定对地基基础、主体结构的质量问题承担民事责任。具体理由如下
⑴现行规定。《最高法院施工合同解释》第13条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”据此，发包人擅自使用工程的，发包人无权向承包人主张非结构性的一般质量问题，但地基基础和主体结构除外。
⑵建设工程是种特殊的产品，工程经竣工验收合格后方可使用是国家法律、行政法规强制性规定。不属于双方自由协商的内容。因此，即使双方合意发包人可以使用未经竣工验收合格的工程，也不能改变“擅自使用”这一性质。《建筑法》第61条规定：“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件；建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用，未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。据此违反国家法律、行政法规强制性规定的合同条款是无效。
⑶如果法律允许当事人通过约定允许发包人可提前使用未验收工程，将不利于引导建筑市场的持续健康发展，更会导致严重的后果。
①损害了承包人的合法权益。发包人会利用优势地位，迫使承包人出具书面意见同意其提前使用未竣工的工程。当承包人讨要工程欠款，发包人又会以工程质量有问题拒绝支付，甚至反诉要求承包人赔偿损失。
②损害不特定第三人合法权益。在工程转包、违法分包情况普遍的现实情况下，不利于公共利益的保护。如一些房产公司自行组织施工队伍完成工程施工内容，但为了便于验收将该工程挂靠到某建筑公司名下。这时，发包人、承包人在某个工程已经混同，根本无法保证建设工程质量的。买受人或其他任何人使用未经竣工验收的工程过程中，一旦发生质量问题，责任人无法界定。
5.当事人对保修金返还期限约定不明或仅笼统约定保修金在保修期满后返还，因工程主体结构保修期为设计年限，此种情况下如何认定保修金返还期限？
司法实践中经常会遇到当事人在合同中约定，“保修金在保修期满后予以返还”等情形。但该约定并未对保修金的返还期限进行明确的约定，属于对保修金的返还时间约定不明，由此而引发诸多争议。
我国法律法规并没有明确规定保修金的预留期限，但依据国际惯例以及FIDIC合同的条款，保修金预留期就是法律所规定的缺陷责任期。因此，发包人应当在缺陷责任期满后将保修金返还于承包人。
《建设工程质量管理条例》第40条对建设工程的最低保修期作了明确的规定，其中对基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程的保修期为设计文件规定的该工程合理使用年限。设计文件所规定的合理使用年限往往比较长，依据所建房屋的不同性质，从40年到70年之间。如该部分工程须经历数十年之后才退还保修金，显失公平。
财政部、建设部《建设工程价款结算暂行办法》（财建【2004】369号文）第7条规定：“发包人、承包人应当在合同条款中对涉及工程价款结算的下列事项进行约定：…（七）工程质量保证（保修）金的数额、预扣方式及时限”，第14条第（4）项规定：“发包人根据确认的竣工结算报告向承包人支付工程竣工结算价款，保留5％左右的质量保证（保修）金，待工程交付使用一年质保期到期后清算（合同另有约定的，从其约定），质保期内如有返修，发生费用应在质量保证（保修）金内扣除。”建设部、财政部《建设工程质量保证金管理暂行办法》（建质[2005]7号）第2条规定：“本办法所称建设工程质量保证金（保修金）（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。…缺陷责任期一般为6个月、12个月或24个月，具体可由发、承包双方在合同中约定。”第3条规定：“发包人应当在招标文件中明确保证金预留、返还等内容，并与承包人在合同条款中对涉及保证金的下列事项进行约定：…（五）保证金预留、返还及工程维修质量、费用等争议的处理程序；…”建设部和财政部制定的规章所规定的保修金期限，可以视作行业交易习惯。
6.发包人对工程质量有异议的，如何申请鉴定？
在工程质量纠纷中，发包人对工程质量存有异议，要求拒付或少付工程款的，应当提出三项鉴定。
第一项鉴定是工程质量鉴定。工程质量问题是拒付价款的法定理由。《最高法院施工合同解释》第3条，“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格，按照以下情形分别处理：…⑵修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。…”另外，作为一项诉讼技巧，发包人申请商品混凝土质量鉴定，总是成立的。绝大多数工程商品混凝土质量是符合强制性标准的，但很少达到设计要求。如设计要求使用C40，而实际质量只有C35。
第二项鉴定是修复方案鉴定。工程质量如何修复问题交由原设计单位鉴定。鉴定修复方案自由度颇大，且直接影响修复费用之金额。
第三项鉴定是修复费用鉴定。《最高法院施工合同解释》第3条第⑴款规定，“修复后的建设工程经竣工验收合格的，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持…”不同修复方案下的修复费用是不一致的。
7.发包人对工程质量有异议的，何时有权申请鉴定？
发包人对工程质量有异议的，何时有权申请鉴定，应当具体情况具体分析。
⑴如工程竣工验收合格后出现的质量问题，一般属于保修范围，发包人不能以此作为拒绝支付价款的抗辩而应当就此提出反诉或另行起诉，要求承包人承担保修责任或者赔偿损失；
⑵如工程竣工验收之前，发包人在施工过程中提出质量异议并申请鉴定，法院应当支持。若经鉴定异议不成立的，承包人的相应损失均应由发包方承担。经司法鉴定发现有质量问题的，发包人以此作为抗辩拒绝支付价款或减少价款的，应当予以支持。
《浙江高院施工合同解答》第8条规定：如何把握工程质量鉴定程序的启动？
要严格把握工程质量鉴定程序的启动。建设工程未经竣工验收，发包人亦未擅自提前使用，发包人对工程质量提出异议并提供了初步证据的，可以启动鉴定程序。
⑶如工程竣工验收合格后，承包人要求发包人支付工程价款，发包人对工程质量提出异议并要求对工程进行鉴定的，人民法院原则上不予支持。
《江苏高院施工合同意见》）第16条规定：建设工程竣工并经验收合格后，承包人要求发包人支付工程价款，发包人对工程质量提出异议并要求对工程进行鉴定的，人民法院不予支持。
编排/李九如 责编/孙亚超 微信号：elesun724
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