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竞争性谈判需把握好15个“节点” ——摘自《中国政府采购》 [导言]： 竞争性谈判的程序只在《政府采购法》中作了基本的、原则性的规定，具体操作规则、相关事项至今仍没有法律、法规、规章作出相应规定，以法律法规或规章形式对竞争性谈判方式的具体操作事项做出统一、全面、具体的规范已是近在眉睫。本文试就竞争性谈判操作实践中常见的15个疑点、难点问题作一探析，以为采购立法者、实践者鉴。 竞争性谈判方式因其具备操作周期较短、有利于采购人与供应商充分沟通、可以通过“讨价还价”争取更优惠价格等优势，而被越来越多的采购人所青睐，其在采购方式中的地位仅次于公开招标，在一些地方甚至还有赶超公开招标的趋势。但是，对于这样一种重要的采购方式，其具体操作做法全国各地却不尽一致，有些甚至大相径庭、完全对立。问题出在哪里？原来，竞争性谈判的程序只在政府采购法中作了基本的、原则性的规定，具体操作规则、相关事项至今仍没有法律、法规、规章作出相应规定，各地只好根据自身理解、本地实际采取各具特色的操作方式。各地做法不一的最终受害者是整个政府采购事业。以法律法规或规章形式对竞争性谈判方式的具体操作事项做出统一、全面、具体的规范已是迫在眉睫。本文试就竞争性谈判操作实践中常见的15个疑点、难点问题作一探析，以为采购立法者、实践者鉴。 一、采购信息要公开 财政部19号令《政府采购信息公告管理办法》只规定了招标投标信息属于必须公告内容，竞争性谈判的采购信息、成交结果信息并不在必须公告范围，而是归入了省级以上财政部门可以根据管理需要决定是否公告的信息范围。当前，“根据管理需要”，有的地方要求竞争性谈判采购信息、成交结果信息必须公告，有的地方则不作要求。不作要求主要是认为“不必要公开”，明的原因一是认为谈判小组把关足以确保公平公正，二是担心增加信息发布和一对一谈判的工作量、延长谈判时间；暗的原因就是怕得罪了采购人。竞争性谈判信息的不公开，不但与政府采购“公开、公平、公正”的基本原则不相符，而且导致在一些地方竞争性谈判成为“暗箱操作”的高发地，随意确定邀请谈判对象、竞争不充分，“陪标、串标、围标”等问题十分突出。因此，为防范暗箱操作，还竞争性谈判一个“清白”，公开谈判信息势在必行。当前，在法律、法规、规章未作出明确规定情况下，财政部门应将竞争性谈判的采购信息、成交结果信息列为必须公告的信息内容；退一步讲，即使当地财政部门没有作出强制要求，当地采购人、采购代理机构在操作中为“避嫌”也应尽量选择公开采购信息。 二、组建“二合一谈判小组” 一般理解，依照政府采购法的规定，竞争性谈判的第一道程序就是成立谈判小组，谈判小组的职责是制定谈判文件、确定邀请供应商名单、谈判评审。不少地方在实践中并未这样操作，谈判文件制定和确定，邀请谈判供应商的工作先期由采购人、采购代理机构包办，谈判小组在谈判前半天才组建成立，谈判小组的职责基本就是进行具体谈判和评审。如此操作的原因又似乎颇有道理：一是过早成立谈判小组容易使谈判小组成员名单“泄密”；二是“审核文件专家与评审专家相分离”方式更能保障采购过程的公平公正，财政部18号令对招标采购即作出了相应规定，而如果一个谈判小组既制定谈判文件又进行具体谈判评审，“全程包办”，缺乏约束制约机制，不利于公平公正原则的实现。 由此看来，不少地方谈判前才组建谈判小组的做法似乎陷入了合理却不合法的尴尬境地。如何摆脱这种困境呢？最根本的解决之道当然是法律、法规、规章做出相应的修改或补充规定。但在没有相应的修改或补充规定之前，笔者大胆提出依“公平、公正”原则、程序制约原理将法律规定的“谈判小组”概念外延理解扩大，即“谈判小组”是一个“二合一”的概念，包含了谈判文件制定小组和谈判评审小组，两个小组根据程序先后分别组建，前者负责制定谈判文件、确定邀请供应商名单，后者负责进行“一对一”谈判、评审确定候选成交供应商。建议各地可采用“二合一谈判小组”的做法来操作，如此既可做到前后分离、保障公正，又不违反法律实质性规定。 三、邀请对象如何确定 当前，各地确定和邀请参加谈判供应商的做法主要有三种：一是网上公开谈判采购信息或公开征集谈判供应商，报名谈判的供应商全部被确定为邀请对象或经资格预审后被确定为邀请对象；二是从有关部门、采购代理机构组建的供应商库中根据一定条件随机抽取三家以上供应商参加谈判；三是由采购单位或采购代理机构直接推荐参加谈判的供应商名单。第一种方式最能体现公开、公平原则，第二种方式虽体现一定程度的公平，但不公开，竞争程度也直接受制于供应商库中数量的多寡、层次的高低，第三种方式则难以体现公开公平，给采购人、采购代理机构与供应商串通行为留下了极大的操作空间，容易成为滋生商业贿赂的土壤。为确保公开、公平、公正，促进竞争，防范事先泄密和串通行为，笔者建议确定和邀请谈判供应商应在第一种方式基础上进一步加以完善，具体是：（1）公开采购信息，供应商应具备的“相应资格条件”应在公开内容中予以明确；（2）取消提前报名、收费制，谈判文件提供网上下载，供应商不需提前报名、交费即可直接下载谈判文件；（3）除非特殊项目确有必要进行资格预审，一般项目不需资格预审；（4）供应商在提交谈判响应文件的同时交纳谈判文件费和谈判保证金。 四、谈判准备时间不能“一刀切” 谈判准备时间是指从发出谈判文件之日起至提交谈判响应文件截止之日止经过的时间。法律对此没有作出具体规定，各地的做法也相差很大。有的是一两天，有的是三五天，有的七天左右，有的是十到十五天，大多没有一个“谱”。谈判准备时间设置的长短不但能影响采购过程，而且会最终影响到采购结果和采购效益，过长可能导致采购进度迟缓、效率低下，过短可能使竞争程度降低、供应商没有充分时间理解用户需求和准备谈判响应文件。如何适当确定谈判准备时间？笔者认为应当根据采用竞争性谈判方式的具体情形来确定，而不能搞“一刀切”。因招标失败改竞争性谈判的项目准备时间可长可短，技术复杂项目的准备时间应充裕一些，紧急项目的准备时间应短促一些。具体而言，以下做法可供参考：从发出谈判文件之日起至提交谈判响应文件之日止，一般不少于七日；紧急项目可以少于七日，但不少于三日；技术复杂或性质特殊，不能确定详细规格或者具体要求以及不能事先计算出价格总额的项目不少于十五日。 五、响应供应商不到三家可以继续谈判 邀请三家以上供应商参与谈判，却只有二家或一家供应商提交了谈判响应文件，是继续谈判下去，还是宣布谈判无效、重新开展采购活动？对此法律规定并不明确。在具体操作中，有的地方直接继续谈判，有的地方直接宣布谈判失败，有的地方则报经财政部门同意后再采取不同的处理方式。笔者认为，一是法律并未规定不足三家情形下谈判活动为无效，换句话说，此时谈判活动继续进行并不违法，二是当前采购法律、法规、规章也未赋予相关部门在此情况下具备审批权，谈判组织方对此情况的处理并不需要事先报请相关部门批准。因此，假如谈判响应供应商不到三家，谈判组织方可以直接组织两家或一家供应商进行谈判，而不需报经财政或相关部门批准。同样道理，有效谈判供应商不足三家的后续采购活动也可继续进行。 六、评审办法采取为最低评审价法与综合评审法相结合 政府采购法规定竞争性谈判确定成交原则是“符合采购需求、质量和服务相等且报价最低”。事实上除非是同品牌、同型号、同等服务内容的报价物才能完全满足法定成交原则，而同一项目不同的报价物则很难说其“质量和服务相等”，因此也难以直接适用该原则，故把法律规定的成交原则片面理解为“最低报价法”将很可能使大量低质低价的产品充斥采购市场，严重损害政府采购的声誉。因此，笔者建议采用最低报价法与综合评审法相结合的办法来作为竞争性谈判确定成交的方法，即：第一步，如存在“符合采购需求、质量和服务相等且报价最低”的情况（即同品牌、同型号、同等服务的报价物），以最低价确定成交或以最低价入围与其他不同品牌的报价物进行比较评审；第二步，对不同品牌型号的报价物进行综合评审，以评审总得分最高的供应商作为成交供应商。 七、公开谈判响应文件报价和最后报价 竞争性谈判报价主要包括谈判响应文件报价、谈判过程报价和最后报价三项，其中谈判过程报价可能是好几次、好几个报价。此处所说的谈判报价“公开”是指在谈判过程中公开，而不是指谈判结果出来后的公开。目前各地的做法大体有五种：一是只公开谈判响应文件报价，谈判过程报价和最后报价均不公开；二是公开谈判响应文件报价和最后报价，中间谈判过程报价不公开；三是不公开谈判响应文件报价和谈判过程报价，只公开最后报价；四是三项报价全部公开；五是三项报价全部不公开。哪种做法更合适呢？依照政府采购法“在谈判中，谈判的任何一方不得透露与谈判有关的其他供应商的技术资料、价格和其他信息”的规定，谈判过程报价应当不得公开，第三、四种做法明显与法律规定相违背。谈判响应文件报价是供应商的最初报价，公开了有利于供应商了解和判断竞争对手的谈判策略，在接下来的谈判过程中采取相应的策略进行应对，同时也可能给一些供应商产生价格竞争心理压力，使采购方处于一种比较有利的价格受惠地位。谈判最后报价的性质与“投标报价”相同，都是一锤定价，都是报价后即进行评审程序，同样道理，投标报价采用公开开标、唱标的方式，谈判最后报价为何不能公开呢？况且最后报价的公开，有利于供应商了解自身报价的高低顺序，了解对手报价的优惠程度，有疑问时能更有针对性地向采购人或采购代理机构提出。因此，笔者认为，第二种做法即“公开谈判响应文件报价和最后报价，中间谈判过程报价不公开”更符合政府采购的原则，更有助于竞争性谈判活动的顺利开展，能取得更高的采购效益。 八、谈判轮次可依项目情况设定 当前一些采购代理机构为图省事，往往谈判一轮了事，结果是“欲速则不达”，很多问题没谈清楚，导致采购方与成交供应商在后续签约、履约过程中纠纷不断。另有一些采购代理机构对一些并不复杂的项目也要求谈判三四轮以上，把谈判小组搞得筋疲力尽，徒费气力。如何把握好谈判轮次这个度呢？笔者认为，谈判轮次可依项目情况设定为三类：预算金额较小、技术简单、标准较统一的项目可采用一轮谈判形式，既可实现谈判目的，又可达到高效快捷。标的金额较大、技术复杂项目可采用两轮谈判形式，谈判小组第一轮谈判重在了解各谈判供应商的响应情况，比较各方的优劣势，发现采购方需求可改进完善之处；第二轮可适当调整采购需求，在与供应商谈判的过程中，为采购人争取更有利的条件、更优惠的价格。特别复杂的项目可采用三轮以上谈判形式，每一轮可单独就一些重大、复杂问题或具体细节进行沟通谈判，多轮谈判成果再最终汇总提交到后续的比较评审活动。此外，竞争性谈判组织方给予每个供应商的谈判轮次、每轮谈判时间应当一致，以体现平等、公平。谈判轮次应在对项目复杂性进行充分评估基础上尽可能提前在谈判文件中公布，每轮谈判时间因受影响因素较多、具有不确定性，可以不在谈判文件中事先公布，而由谈判小组根据谈判进展情况及时通知供应商即可。 九、谈判顺序以随机抽签方式决定 当前，关于供应商参与“一对一”、“背靠背”谈判活动顺序的确定方式，有的地方是以提交谈判响应文件的先后顺序来确定，有的是以抽签方式确定，有的则是由采购人、采购代理机构或谈判小组直接确定。显然，由采购人、采购代理机构或谈判小组直接确定的方式难逃“暗箱操作”之嫌，最不可取。而按提交谈判响应文件的先后顺序来参与谈判，虽说操作简便，但也给采购人、采购代理机构与个别供应商串通提供了可乘之机。最佳做法应该是以随机抽签方式决定谈判的先后顺序。 十、资格性检查和符合性检查应是谈判必经程序 资格性检查和符合性检查是评标的必经程序，竞争性谈判需要这一程序吗？有的地方省略了这一程序，理由是认为竞争性谈判的前期程序明确是从“符合相应资格条件的供应商名单中确定不少于三家的供应商参加谈判”，既已明确“符合相应资格条件”，后面的资格性检查和符合性检查纯属多此一举。情况果真如此吗?答案是否定的。因为，同招标项目存在无效投标一样，竞争性谈判同样存在“无效报价”情形，资格性检查和符合性检查正是审查确认谈判供应商是否属于无效报价的一项基本程序。资格性检查的内容往往多于前期所谓的“资格条件”内容，比如谈判保证金、特殊资质要求、业绩要求在前期往往并未涉及，只有到了资格性检查时才能对其进行审查确认。而符合性检查主要是针对供应商谈判响应文件的有效性、完整性和对谈判文件的响应程度进行审查，以确定是否对谈判文件的实质性要求做出响应，因此其具备独立的审查内容和意义，不能被资格性检查所涵盖和替代。综上所述，资格性检查和符合性检查应是竞争性谈判的一项基本程序。 十一、谈判文件哪些变动属实质性变动，如何处理 当前一些采购人、采购代理机构在组织竞争性谈判过程中，对谈判文件内容作了变动，但并未以书面形式通知参与谈判的供应商，由此导致供应商对其程序提出质疑投诉。双方争议的焦点集中在变动内容是否属于“实质性变动”上，双方各执一词，而法律规定模糊，财政部门在处理这类投诉问题时也犯难了。谈判文件哪些内容应属实质性变动呢？笔者认为两大类内容的变动应属实质性变动：一是涉及到谈判供应商是否为有效报价的关键性条款（类似招标中的“废标条款”、“无效投标条款”），这类条款既可能包含资质、业绩、交货期、服务承诺等商务条款，也可能包括技术参数、指标、需求等技术条款，这些条款的变动（包括增加、删除、修改）均应属于实质性变动；二是谈判文件中涉及将来采购合同主要条款的内容的变动也应属于实质性变动，主要如标的、数量、质量、履行期限、地点和方式、违约责任、解决争议的办法等内容。采购人、采购代理机构在处理谈判文件实质性变动情况时，除把握实质性变动不违反公平公正原则、在谈判过程中依法以书面形式通知所有参加谈判的供应商这两点之外，还应当将对实质性变动的理解、所包含的具体条款在谈判前就公布在谈判文件中，这样将有利于后续谈判的顺利进行，减少不必要的争议。此外，由于谈判文件发生实质性变动可能使谈判供应商需要花费一定的时间来重新准备谈判响应内容，有时就需要推延谈判时间以便给供应商足够的准备时间，因此谈判活动是否推延以及何时继续开展也应当以书面形式通知所有参加谈判的供应商。 十二、最后报价“规定时间”如何操作 政府采购法要求“谈判结束后，谈判小组应当要求所有参加谈判的供应商在规定时间内进行最后报价”，如何理解“规定时间”？有的地方是要求第二天指定时间提交最后报价，有的是要求当天指定时间提交最后报价。要求当天提交最后报价的又有两种做法：一是在全部谈判活动结束后的某个确定时点提交最后报价（例如下午五点全部谈完，要求所有供应商在下午六点以前提交最后报价），二是要求各供应商在自身最后一轮谈判后同等时间提交最后报价（例如甲供应商于三点谈完，要求其于四点提交；乙供应商于三点五十分谈完，要求其于四点五十分提交；即每一家谈判结束与提交最后报价时间间隔均为一小时，以此类推）。在第二天即隔一天才提出最后报价的做法操作漏洞大，也延长了整个谈判的时间，增加了谈判采购成本，显然不足取。要求在全部谈判活动结束后的某个确定时点提交最后报价的做法，一是给各供应商准备最后报价的时间不平等，先谈完的供应商有一定的时间优势，二是统一一个时间提交报价，给谈判供应商留下了可供串通报价的空间，由此看来，这种做法也不妥。因此，最妥当的做法应当是要求各供应商在自身最后一轮谈判后同等时间提交最后报价，同时还应把握好三点：一是应当限定在谈判结束后当日；二是时间不宜太长，最好是前一方提交最后报价时后一方正在谈判，尽量使双方没有见面交流的机会，同时也节约谈判时间；三是要求各谈判供应商提交密封报价，并在所有谈判供应商均提交密封报价后由谈判小组统一开启并公布，以防有人事先将部分供应商的报价泄露给其他供应商。 十三、谈判文件质疑有效期如何确定 在谈判文件规定的响应文件提交截止时间后，谈判供应商才对谈判文件提出质疑，采购人、采购代理机构要受理这种质疑吗？对此根据政府采购法关于采购文件质疑有效期为七个工作日的规定，只要谈判供应商获悉谈判文件内容之日到其提出质疑之日未超出七个工作日，采购人、采购代理机构即应受理。也可以说，在规定的谈判响应文件提交截止时间后采购人、采购代理机构仍可能要接受供应商对谈判文件的质疑，判断是否受理的关键是看其是否超出质疑有效期。当然，也有些采购人、采购代理机构认为，允许供应商在谈判响应文件提交截止时间后还可以提出质疑，一方面可能纵容供应商恶意质疑，另一方面可能因质疑时谈判活动已结束、结果已产生甚至合同已签订、履行而给整个采购活动带来难以处理的问题和麻烦。此种看法虽有一定道理，但目前只能依法进行操作，谈判组织方可通过设置七个工作日以上的谈判准备时间来化解这一矛盾，有关完善做法只有留待政府采购法实施细则或财政部规章进行规定了。 十四、招标失败后谈判能否采用简便程序 当前，有些地方对于招标失败后改用竞争性谈判方式进行采购的项目，操作上采用简便程序，或者将评标委员会直接改为谈判小组，就地组织投标供应商进行“一对一”的谈判，或者由组织方直接向原投标供应商发出谈判文件，到期再进行谈判。这些做法的共同点是省掉法定五个程序中的一个或数个，本应由谈判小组行使的职能变成由谈判组织方包办、代替，本应有三家以上的供应商参与竞争往往变成了两家甚至一家的直接谈判，结果是采购效率提上去了，但谈判活动的公正性、竞争性却大可折扣了。政府采购法规定了竞争性谈判必须遵循的基本程序，并未规定简便程序或简易程序，因此从依法采购角度而言，不论是直接采用竞争性谈判的项目还是招标失败后改用竞争性谈判的项目，其谈判程序都必须依法开展，而不允许人为省略、简化。当然从提高效率角度来讲，法律能否在基本程序之外增设一个简易程序规定的问题也很值得探讨，但这是后话了。 十五、谈判结束后还需做哪些工作 在“一对一”谈判结束后，采购人、采购代理机构还需组织谈判小组做哪些工作呢？政府采购法对此并未明确。有些地方的做法是直接进行评审打分，打分表作为谈判结果提交给采购人确认，没有编制竞争性谈判评审报告。这种做法的缺陷是不够严谨规范，既可能产生在一些资格或技术问题未完全掌握清楚的情况下即进行评审打分的现象，也会产生因没有评审报告而难以完整反映整个竞争性谈判的过程情况。笔者认为，可以借鉴货物服务评标程序基本做法来操作，具体是在谈判结束后开展以下五项工作：资格性检查和符合性检查、澄清有关问题、比较与评价、依照谈判文件确定的评审办法评审推荐成交候选供应商、编写竞争性谈判评审报告，如此即可确保谈判工作的严谨、规范和有序。 |
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