存疑有利于被告原则的分析与实践

 存疑有利于被告格言的基本含义是，在对事实存在合理疑问时，应当做出有利于被告人的判决、裁定。该原则的适用可能表现为许多情形:当事实在有罪与无罪之间存在疑问时，宣告无罪，即存疑有利于自由;当事实在重罪与轻罪存在疑问时，认定轻罪，即存疑时应以轻缓优先;就从重处罚情节存在疑问时，应当否定从重处罚情节，即存疑时从轻处罚;当无法确信某一犯罪行为是否超过追诉时效时，应当认定已超过追诉时效。其中最常见的表现形式是在数额犯罪中，当被告人的供述与其他言词证据不一致时，以其中较低的数额认定，即所谓的就低认定规则。存疑有利于被告原则需要解决的是证据与证明的问题，而从法律层面上看，刑事诉讼法第140条第4款所规定的存疑不起诉制度、第162条第3款所规定的罪疑从无制度，都是存疑有利于被告原则在刑事诉讼中的运用与体现。

一、存疑有利于被告原则的理论基础

首先，与罪刑擅断相比，罪刑法定是历史的进步。罪刑法定的思想基础是民主主义与尊重人权主义，刑法虽然由立法机关制定，但立法机关制定的刑法理应体现民意、合乎民心。刑法虽然不得不规定犯罪与刑罚，但处罚范围又不得过于宽泛。刑法具有法益保护机能与自由保障机能，前者意味着通过适用刑法从而保护法益的机能，后者意味着通过限制国家的刑罚权从而保障行为人自由的机能。但二者存在冲突，刑法的处罚范围越宽越有利于保护法益，却限制了公民的自由，不利于实现刑法的保障机能。所以近百年来，人们一直在追求二者的协调与平衡。追求的结局是限制国家刑罚权的行使，使个人免受国家刑罚权的无理之侵害，使个人之自由真正获得保障，由此便导致了刑法的谦抑性，即刑法具有补充性，只有在其他措施与规则不充分时，才能发动刑法;刑法具有不完整性，因而不可能将一切有害行为均纳入处罚圈;刑法具有宽容性，即使国民的安全受到侵犯，其他规制手段没有充分发挥效果，刑法也没有必要毫无遗漏地处罚。在现代社会，人们不或多或少“侵犯”他人就不能生存，因此各人在某种程度上必须相互忍耐他人的侵犯，如果对所有的侵犯行为都予以禁止，反而容易限制个人的自由活动。刑法的这种谦抑性在某种程度上也缘于刑罚的严厉性:剥夺人的重要利益，造成人的巨大痛苦。这种严厉性虽然能使刑罚在一定程度上发挥预防犯罪之效用，但又使刑罚在一定范围内形成害国伤民之后果。换言之，刑罚如双刃剑，用之不当，则国家与个人两受其害。因此，刑罚不应扩张，而应限制，在事实存在疑问时，明智的选择是不适用刑罚或者使用轻刑，即有利于被告，可见，存疑有利于被告是由刑法的机能、特点决定的。

其次，刑事诉讼实行无罪推定原则，即任何人在被证明有罪前，应被假定为无罪，或者说，未受到有罪判决的，法律上都是清白的。在刑事诉讼中，被告人勿须为自己无罪加以证明，更不必证明自己有罪，起诉方必须证明被告人在特定的时间、地点、以特定的方式实施了特定的犯罪行为，如果某项犯罪事实没有得到证明，就认为该犯罪事实不存在。不仅如此，承担举证责任的起诉方，还必须通过证据说明所指控的犯罪事实确信无疑。法院只有在确信被告人的罪责之后，才能作出有罪的刑事判决。所以，我国《刑事诉讼法》第162条规定:“案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决。证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”。与强大的国家机关相比，被告人显得十分弱小，当发生可能触犯刑律的案件时，公安、检察机关的侦查能力、强制措施与执行力量远远胜于被告人的辩护能力、防御措施与保护力量，为了不致侵害被告的权利，被告比原告更应受到优待。如果公安、检察机关对犯罪的证明不能达到使人们消除合理怀疑的程度，理所当然只能作出有利于被告人的判决或裁定。因此，存疑有利于被告的原则是由刑事诉讼的本质、特点决定的。

第三，随着人类文明的发展，以人为本，保护人权、尊重人权越来越成为现代刑法追求的目标。人道主义是刑法价值目标中集中反映人类文明进步和最具现代理念的重要内容，他在很大程度上要通过刑罚裁量来实现，因此，刑事审判应当顺应历史发展方向和时代进步潮流，以人为本，把被告人首先作为人来看待，尊重和保障他们作为人的基本权利，在裁量刑罚中，彻底贯彻罪刑法定和存疑从轻的原则。

二、存疑有利于被告原则适用的条件与限制

第一、只有“存在疑问”而非在任何场合才适用“有利于被告，而当中之疑应指合理怀疑。只有存在合理怀疑时才有利于被告。如果某种怀疑毫无依据、不具道理，纯属无中生有、无端猜测，则不能视为合理怀疑。根据英国学者的观点:“所谓合理怀疑，指的是陪审员在对控告的事实缺乏道德上的确信、对有罪判决的可靠性没有把握时所存的心理状态。因为，控诉的一方只证明一种有罪的可能性是不够的，而必须将事实证明到道德上的确信程度即能够使人信服、具有充分理由、可以据以作出判断的确信程度。” 张明楷教授认为，合理怀疑应当具备三个条件:第一，合理怀疑的构成依据是客观事实，而非随意猜测，即提出怀疑是基于证据而不是基于纯粹心理上的怀疑;第二，合理怀疑的判断标准是理智正常且不带偏见的一般人的认识;第三，合理怀疑的成立标准是有罪证据尚不确实、充分。另外，合理怀疑必须针对会影响定罪量刑的事实，像两被告人在犯意的提起、分赃数额这样的问题上相互推诿的，自不必作出对某一被告有利的认定。

第二、该原则对于法律疑问的认定不应适用。成文法总是存在疑问。我国刑法作为成文法同样存在疑问，其语义的释明就需要通过解释而且是合理的解释，以揭示法律的真义。当法律有争议时，应以一般的法律解释原则作出适当的说明，而不能使用存疑有利于被告原则，即“对于法律问题因见解不一而有所怀疑时，则无罪疑惟轻原则之适用，法院并不能就有利于被告之方向从事认定，而应选择正确之解释”。例如，我国《刑法》第116条破坏交通工具罪中规定的“汽车”，常被人们扩大解释为包括作为交通工具使用的大型拖拉机。如果这一解释合理，即使是对被告人不利，在审判实践中也应当适用。审判实践中对于法律的疑问的解决，多以司法解释为依据。如对“人户抢劫”中“户”的理解，司法解释界定为“他人生活的与外界相对隔离的住所，包括封闭的院落、牧民的帐篷、渔民作为家庭生活场所的渔船、为生活租用的房屋”;对《刑法》第267条第(7)项“持枪抢劫”中的“枪支”的概念和范围的理解，适用《枪支管理法》的规定，即是指以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支。司法解释排除了假枪、玩具枪支在该条文中的适用

第三，当法律就存在疑问的情形作出了特别处理规定时，必须依照法律规定处理，而不得以有利于被告为由宣告无罪。例如，我国《刑法》第395条第1款规定:“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。”该规定是被告不得自证其罪、疑罪从无原则之例外，立法主要出于我国反腐败、提倡国家工作人员的廉洁性的目的而考虑的。从理论上看，当国家工作人员拥有巨额来源不明的财产时，意味着财产来源存在疑问，既可能是犯罪所得，也可能是一般违法所得，还有可能是合法所得，在三种可能并存的情况下，不能确定为犯罪所得。但由于刑法明文规定本人不能说明来源时以非法所得论，合法所得的举证责任由拥有巨额财产的国家工作人员承担，因此司法机关不得以存在疑问而有利于被告，宣告无罪，而必须根据刑法的特别规定处理。

第四，在对行为人的主观心理状态的认定存在疑问时，存疑有利于被告原则的适用受到合理推定的限制。即当刑法要求行为人明知某种构成事实或者必须具有某种目的，而行为人声称不明知或者不具有该目的，导致对行为人主观上是否明知或是否具有该目的存在疑问时，不能轻易适用存疑有利于被告的原则，作出行为人不明知某种构成事实或不具有某种目的因而无罪的判决，而应根据事实，结合被告人的生理状况、文化程度、生存环境等因素进行合理的分析、判断。例如，赃物犯罪的成立要求行为人明知是犯罪所得的赃物，但行为人在客观上实施了窝藏、转移、收购、代为销售赃物的行为后，辩解自己不明知是犯罪所得赃物，在没有充分证据证明行为人明知是赃物的情况下，应当根据窝藏、转移、收购、代为销售物品的时间、地点、数量、价格、品种、行为人与本案的关系、了解程度等方面推定行为人是否明知是赃物。例如，商定在秘密的地点、偏僻的场合交付物品，或以明显低于市场的正常价格收购大量物品，或对方交付的是个人不可能持有的公用设施器材或零部件，都可以推定行为人明知是赃物。再如，根据司法实践，在审理金融诈骗犯罪中，除了有证据证明行为人不具有非法占有目的的，对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的:(1)明知没有归还能力而大量骗取资金的;(2)非法获取资金后逃跑的;(3)肆意挥霍骗取资金的;(4)使用骗取的资金进行违法犯罪活动的;(5)抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的;(6)隐匿、销毁帐目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的。

在审判实践中，推定应注意以下几点:1、推定必须以客观事实为根据;2、推定必须符合逻辑;3、推定不能排除特殊情况下的虚假性，应通过允许被告人的反驳来克服虚假性;4、推定方法只是在被告人的某种心理状态有无不清、又无证据加以证明时运用。

第五、在不能认定被告人实施了某一特定的犯罪行为，但能认定被告人实施了另一处罚较轻的犯罪行为时，可以认定另一犯罪的成立而不能宣告无罪，对此刑法理论上称之为“择一认定”。“罪疑从无”是存疑有利于被告原则的体现，“罪疑从轻”则是对该原则的限制。例如，被害人被违章车辆撞死，现场留下了肇事车辆的油漆，也有人记住了肇事车辆的牌照，警察找到了该车，但该车被车主涂上了另外颜色的油漆，警察查明该车的底漆与现场留下的油漆相同。虽然可以确定该车为肇事车辆，但存在车主将该车借与他人后肇事的可能，因此认定车主构成交通肇事罪存有疑问。但在能推定车主明知车辆有肇事痕迹的情况下涂上新漆，应当认定车主构成帮助毁灭证据罪。

进行择一认定时，第一，必须肯定被告人的行为要么构成此罪，要么构成彼罪，而不可能无罪，即两个犯罪之间存在非此即彼的关系;第二，在择一认定较轻的犯罪时，应当做到对较轻的犯罪排除合理怀疑，如果还有无罪的可能性，则不能作出择一的有罪判决;第三，在允许择一认定的情况下，应当适用处刑较轻的法律规定。

第六，在构成共同犯罪的情况下，不能适用存疑有利于被告的原则。由于共同犯罪使用“部分实行全部责任”的原则，即使出现了无法查清哪一共同犯罪人的行为造成了危害结果的情况，所有的共同犯罪人都必须对结果承担责任。因为在共同犯罪的情况下，各共犯人相互利用、补充对方的行为，使数人的行为形成一个整体，每个共犯人的行为都是其他共犯人行为的一部分，其他共犯人的行为也是自己行为的一部分，所以共犯人不仅要对自己的行为及其结果承担刑事责任，而且要对所参与的整个共同犯罪承担刑事责任，即使不能查清结果由谁的行为引起，也要让所有共犯人对该结果承担刑事责任。例如，甲、乙共谋投石伤害丙，甲投石击中丙左眼致其失明，乙投石未命中，没有对丙造成伤害，乙与甲同样作为伤害既遂的共同实行犯承担刑事责任，而不能因为乙投石未中认定其属伤害未遂。这在外国刑法理论上称“一部行为全部责任原则”。

三、存疑有利于被告原则的意义

刑法作为善良人的大宪章与犯罪人的大宪章，理应发挥其保护、打击的双重作用。刑罚权的指向并不仅只是对各种破坏社会关系行为的惩罚，而更是对刑罚权实施范围与强度的限定，从而体现其正义性。而真正体现刑事正义的是刑事个案的处理，存疑有利于被告原则的确立，并不是对犯罪行为的姑息与放纵，而是要通过对个体权利的维护来保证对公民普遍权利的维护，两利相权取其重，两弊相衡从其轻，存疑有利于被告原则的适用，可能会牺牲个案正义，但却维护了社会的正义，促进社会朝着法制化发展。因为法治需要付出代价，需要牺牲某些个案正义来维护普遍正义。因此，存疑有利于被告原则不仅是一条基本的人权原则，更是法治社会的必然要求。

四、存疑有利于被告原则对法院、法官的要求与挑战

存疑有利于被告原则是泊来品，源于西方法律思想与实践。该原则适用于我国的刑事司法实践，无疑是我国法治的一大进步。然而，现实状况却令人担忧，由于法官、法院自身的原因及来自法院之外的权力干预，疑罪轻判、疑罪从有的判决还大量存在。有的为了避免所谓“错案”的出现而疑罪轻判，有的机关为了规避国家赔偿而动用党政力量干预审判，而不惜以牺牲被告人的人身自由为代价。然而，对于湖北佘祥林杀妻案、云南杜培武杀警案的判决，当祥林嫂出现和真凶浮出水面的时候，社会哗然，值得反思。

切实贯彻存疑有利于被告原则，除了要净化法治环境、增强法治意识外，作为法官，首先应当树立法律至上的理念，因为“法官除了法律之外，没有别的上司”，法官应当自觉地维护法律的尊严;其次，法律给整个社会一个统一的标准，要求法官以法律的思维对待审判，处理好事实判断与价值判断的关系、个别正义与普遍正义的关系。因为在司法领域中，司法活动主要不是追求事实真相，而是追求善，“法乃公正与善良之艺术”。无罪推定就是若无充分证据证明犯罪嫌疑人有罪，法律就认定其无罪，虽然客观事实中他可能有罪。

法院作为依法承担国家审判权的机关，应当保护、尊重法官的权利与意见，确保法官的职务豁免权得以实现，为法官独立、公正审判营造良好的的内部环境，改革审判委员会讨论案件制度，克服审者不判，判者不审的现状，确保独任法官、合议庭的审判权。切实有效地进行司法改革，实行法官职业化制度，设立助理法官、辅助工作人员，改革法院内部的行政化管理模式。

(作者单位:江西省吉安市吉州区人民法院)