一审中未以保证期间作抗辩，二审能否以此改判？

文|赫少华，远闻（上海）律师事务所律师

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一、法院是否应主动审查保证期间

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换个角度即，一审是否审查保证期间的问题，两个思路：

1、一审是否应主动审查保证期间的问题，还是待被告以此做抗辩（如同诉讼时效）。

2、一审虽已审查，但审查后认为，尚在保证期间内。

对于第一个角度，一审中，保证人未提出保证责任已过保证期间，二审重新提出仍会被二审法院采纳。

关于法院在审查保证期间是否应具有主动性？实践中确实存有争议，根本的问题，在于对保证期间属性的认定，是否属于除斥期间或诉讼时效范畴？

结合《人民法院报》2016年8月18日刊登的《法院能否主动审查保证期间》一文中，作者林振通观点：

保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果，因此，保证期间不同于诉讼时效，保证期间性质属于排斥期间。

而且担保权是一种法定物权，物权的法定性强调法院应当依职权对担保权予以主动审查。

在当事人因法律意识缺乏而没有提出抗辩的情况下，法院应对保证人进行引导释明，征求其是否提出保证期间抗辩。

之前写文也提到过另一案件，法院观点是，保证期间应为诉讼时效期间的一种，即保证期间届满属于保证人的抗辩权，而保证权人依据保证合同所享有的权利属于请求权，非形成权。

个人观点，即然是保证责任，保证期间应属于法院主动审查范围。犹如合同效力，即便当事人认可有效性，但法院依旧是要审查的，个案中，确实遇到，原告据合同诉请租金及保证责任，法院审查后认为，租赁合同无效，自然保证责任不被支持。

当然，保证人主动抗辩，是实务中最直接有效的做法，而且在一审中即要作为。

二、保证期间内未经债权人通知已提前履行保证义务，可否在以保证期间做抗辩

上述重要议一审未曾提出抗辩，但有时抗辩再及时，也扛不住“保证行为实际提前开始”的影响。

参阅案例：（2016）最高法民申621号

观点：如保证人在保证期间内已开始自动履行保证义务，保证人的自动履行行为已为债权人所接受，实际上已经达到了债权人在保证期间内要求保证人履行保证责任的法律效果，债权人有无口头或书面表示形式，并非所问。

结合担保法解释第34条第2款，连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。

鉴于当事人在法定保证期间届满后仍持续履行债务，诉讼时效应适用民法通则第一百三十七条的规定，从保证人最后一次支付利息时间即2013年2月5日起计算诉讼时效。