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如果公安机关给予行为人行政处罚后，又发现其行为涉嫌刑事犯罪，可以追究刑事责任，但原羁押一日折抵刑期一日。 法律依据为《刑事诉讼法》和《治安管理处罚法》等。 根据《中华人民共和国行政处罚法》第八条规定，行政处罚的种类有：（1）警告；（2）罚款；（3）没收违法所得、没收非法财物；（4）责令停产停业；（5）暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；（6）行政拘留；（7）法律、行政法规规定的其他行政处罚。 一事不二罚原则是《行政处罚法》第二十四条规定的，即“对当事人的同一个违法行为, 不得给予两次以罚款的行政处罚。” 这一规定的含义是: (1)行为人的一个行为, 同时违反两个以上的法律, 法规的规定, 可以给予两次以上的处罚。但如果处罚是罚款, 则只能罚一次, 另一次处罚可以是其他处罚行为。 (2)行为人的一个行为, 违反一个法律, 法规规定, 该法律法规同时规定施罚机关可以并处两种处罚的, 不违背一事不再罚原则。 (3)违法行为性质严重已构成犯罪的, 依法追究其刑事责任的同时, 依法应予行政处罚的当然适用。 (4)同一个行为, 需要分别对单位和相关责任人进行处罚的，不属于一事再罚。 行政处罚与刑事处罚可以并行不悖 《行政处罚法》第三十八条规定，调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定：（一）确有应受行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定；（二）违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚；（三）违法事实不能成立的，不得给予行政处罚；（四）违法行为已构成犯罪的，移送司法机关。这里的规定是”分别”作出，并没有排斥作出行政处罚决定后再移送司法机关的做法。 那种认为违法行为构成犯罪，移送司法机关的，就不得给予行政处罚的理解偏离了立法本意，而将其付诸司法实际之中，更是制约和削弱了行政部门的行政执法权。更与《行政处罚法》第二十八条第二款：“违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。”的法律精神相悖。 《行政处罚法》第二十八条规定：”违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关己经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。” 国务院颁布的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》（国务院令第310号）第三条规定：”行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现违法事实涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成的后果等，……涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，必须依照本规定向公安机关移送”。第十一条规定：”行政执法机关对应当向公安机关移送的涉嫌犯罪案件，不得以行政处罚代替移送。行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前已经作出的警告，责令停产停业，暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照的行政处罚决定，不停止执行。依照行政处罚法的规定，行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前，已经依法给予当事人罚款的，人民法院判处罚金时，依法拆抵相应罚金。”可见，并没有排除行政机关在处罚后移送的行为，在给予行政处罚后移送并不违法。 最高人民检察院、全国整顿和规范市场经济秩序领导小组办公室、公安部、监察部《关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的意见》(高检会〔2006〕2号) 规定：”行政执法机关在查办案件过程中，对符合刑事追诉标准、涉嫌犯罪的案件，应当制作《涉嫌犯罪案件移送书》，及时将案件向同级公安机关移送，并抄送同级人民检察院。对未能及时移送并已作出行政处罚的涉嫌犯罪案件，行政执法机关应当于作出行政处罚十日以内向同级公安机关、人民检察院抄送《行政处罚决定书》副本，并书面告知相关权利人。” 公安部2006年3月29日发布的《公安机关办理行政案件程序规定》（88号令）第一百四十七条规定：”公安机关根据行政案件的不同情况分别作出如下处理决定:（六）违法行为涉嫌构成犯罪的，转为刑事案件办理或者移送有权处理的主管机关、部门办理，无需撤销行政案件。公安机关已经作出行政处理决定的，应当附卷；（七）发现违法行为人有其他违法行为的，在依法作出行政处罚或者其他行政处理决定的同时，通知有关行政主管部门处理。” 行政处罚与刑事处罚不属于司法权高于行政权。《行政诉讼法》第一条对行政权与司法权的关系作出了明确规定：”为保证人民法院正确、及时审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权，根据宪法制定本法。”从这一条可以看出，我国司法权与行政权之间是维护和监督关系，即司法权是对行政权的维护和监督，而且是”维护”在前，”监督”在后。可见，司法权的实现不是具有剥夺行政权的权力，不能代替行政权，而是在行政权无法实现社会管理责任时，需要辅之于司法权。司法权高于行政权，是说行政机关对司法协助执行的事项应该执行，但司法权无法替代行政机关的正确协助。 《行政处罚法》规定，”违法行为构成犯罪，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚”。在实践中存在”以罚代刑”，也有”以刑代罚”的问题。行政处罚与刑事处罚的关系，实质上是行政权与司法权的关系。关系到行政执法与司法相衔接的重大问题，既是理论问题，也是实践问题。准确划分行政处罚与刑事处罚的适用范围，对做到”罚当其罪”十分必要。 综上所述，无论从立法本意还是从有关规定来看，行政处罚与刑事处罚可以并行不悖，行政处罚决定之后向公安机关移送案件是有法律法规依据的。但由于理解上的偏差，以至出现目前这种对违法行为有权作出行政处罚竟成为一个问题。应该在法律法规中明确规定，对于构成犯罪的行政违法行为，行政部门在作出行政处罚决定之后应及时向公安机关移送案件，或者在移送追究刑事处罚的同时，进行行政处罚。这样才能做到既处理事，又处理人，使严重的行政违法犯罪行为得到足够的惩处。 那种将涉嫌犯罪的行政违法案件，一送了之，不再追究其行政责任的做法，明显有不妥之处，客观上放纵了行政违法行为。 行政处罚后可否给予刑事再评价正方：给予评价应作为刑事司法原则 在包含以违法行为次数为追诉标准的犯罪中，行政违法行为能否与后续同类行为一并给予刑事再评价?对此，尚有争议。笔者认为，应无差别地将行政违法行为与后续同类行为一并给予刑事再评价，且这一规则应当成为一项刑事司法原则。 法律并未将曾经受到行政处罚的违法行为排除于入罪构成要件之外。同类违法行为次数与行为人的社会危害程度之间存在直接联系，通常情况下，违法行为次数的多少即意味着社会危害程度的深浅，当违法行为达到一定次数后应将其评价为犯罪。如刑法第263条、第264条、第292条将“多次抢劫”“多次盗窃”“多次聚众斗殴”分别作为构成抢劫罪、盗窃罪、聚众斗殴罪的一种情形，但刑法并未对多次实施上述行为是否受过行政处罚加以限定。换言之，曾经受到处罚的行政违法行为可以与后续同类违法行为一并评价为刑事犯罪。 行政处罚后的刑事再评价符合犯罪构成理论且已得到立法例的肯定。犯罪构成理论认为，在犯罪主体、客体一定的情形下，行为人的主观方面和客观方面是考察犯罪构成的关键要件。由于法律意识的个体差异，未受过行政处罚的人在实施某种违法行为时，可能会出现违法的无意识。但对于曾经受到行政处罚的人而言，明确知晓自己的行为是法律所禁止的，继续实施同类违法行为时即属于明知故犯，其主观恶性明显较大。举轻以明重。既然未受到行政处罚的人多次实施同类违法行为应当被评价为刑事违法，那么曾经受过行政处罚的人继续实施同类违法行为的，更应当一并被评价为刑事违法。如刑法第351条直接把“经公安机关处理后又种植的”作为非法种植毒品原植物罪的一种入罪情形。 行政处罚后的刑事再评价符合我国法律规定。行政处罚法第28条明确规定:“违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。”因此，行政处罚并未阻断刑事再评价。行为人之前所受到的行政处罚可以折抵为刑事再评价的相应刑罚，从而避免了对同一违法行为的重复处罚问题。这一折抵制度不仅很好地解决了两种处罚之间的相互衔接问题，而且表明我国法律对行政处罚后行政违法行为的刑事再评价持肯定态度。 行政处罚后的刑事再评价应当成为一项重要司法原则。司法机关在办理包含违法次数入罪情形的案件时，应无差别地考察行为人有无曾受到行政处罚的同类违法行为;在追诉时效内如果存在这种行为，应与其后续同类违法行为一并予以刑事再评价。如盗窃罪相关司法解释将“多次盗窃”规定为“二年内盗窃三次以上”，若犯罪嫌疑人前两次盗窃行为已受到行政处罚，二年内又实施了第三次盗窃，就应按照行政违法后的刑事再评价原则将其行为一并评价为“多次盗窃”。 需注意的是，实践中有人认为，只有司法解释明文规定的，才能启动行政处罚后的刑事再评价，这种过分依赖司法解释的观点和做法是十分有害的。首先，司法解释只是司法机关为司法人员更好地理解和把握法律条文而提供的一种指引性帮助。其次，就刑法而言，并非每个罪名都要出台司法解释。最后，仅仅依靠司法解释势必陷入选择性司法的泥潭，人为造成法律适用上的司法不公。 综上，笔者认为，行政处罚后的刑事再评价原则符合刑法学原理，为法律所肯定，应当无例外地予以适用。 (作者单位:河南省确山县人民检察院) 反方：不能一概而论 被行政处罚后行为人再次实施同类违法行为，对于已被处罚的行为能否与新的违法行为一并进行刑事再评价，存在不同见解。笔者认为，对此不能一概而论，需要根据不同情况具体分析。 在我国刑事实体法中，多次违法行为对于刑事责任的影响主要有三种形态:其一，将多次违法作为入罪条件。如刑法第201条规定:“因偷税被税务机关给予二次行政处罚又偷税的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷税数额一倍以上五倍以下罚金。”刑法第264条、第301条也分别将多次盗窃、多次参加聚众淫乱活动等作为入罪条件。其二，将多次违法作为加重刑事责任的条件。如刑法第263条、第292条、第318条、第321条、第358条等分别将多次抢劫、多次聚众斗殴、多次组织他人偷越国(边)境、多次强迫他人卖淫等作为法定刑升格条件。其三，将多次违法行为所涉款物进行数量累计，从而确定刑事责任。如刑法第153条规定:“对多次走私未经处理的，按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚。”第347条规定:“对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。”第383条规定:“对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。” 对于上述前两种情形，立法之所以作入罪或者加重刑事责任处理，除了考虑到多次违法行为造成的社会危害性较大外，更主要的是反复违法表明行为人主观恶性和人身危险性程度更为严重，有必要采用较严厉的刑罚来予以规制。如果行为人在受到行政处罚后，又实施同类违法行为，则表明其具有严重的反规范性意识，有必要结合其一贯的行为表现进行综合评价，确定刑事责任。考虑到累犯、前科制度等已经在世界范围内受到普遍认可，这种对行为人责任的加重应当说具有正当性，不宜视为对某一行为的重复评价或二次处罚。 对于第三种类型，立法强调“未经处理”，换句话说，如果是“已经处理”的，则不再进行数额或数量的累计。笔者认为，此处的“处理”应当包括行政处理，即先前的走私、贪污等行为无论是接受过刑事处理还是行政处理，都不应当再将数额累计并进行重复评价。理由主要在于:第一，按照刑法解释学，无论对此处的“处理”作文理解释还是论理解释，都不应当将其局限于“刑事处理”。第二，与前面两种类型不同，该类型的犯罪是以涉案赃款赃物的数量、数额作为确定刑事责任的依据，主要考察的是相关数字背后所代表的社会危害性程度。对行为人的行政处罚表明其已对自身行为造成的社会危害承担了完全、充分的责任，因此再与后续行为一起合并确定罪责便有“一事二罚”之嫌。第三，刑事处罚和行政处罚具有一定的同质性。正因如此，行政处罚法第28条规定行政拘留可以折抵刑期，行政罚款可以折抵罚金，故而行为人因贩毒或走私等行为被处以行政拘留或罚款后，就没有必要与后续行为一起进行刑事再评价并科以性质相近的刑罚。 需要说明的是，行政处罚与刑事处罚的对接不仅关乎实体，也关乎程序。行政处罚的证明标准、证据要求均相对较低，与刑事处罚衔接涉及到证据形式的转化、证据效力的确定、证明标准的再审视等问题。任何行政处罚都不是进行刑事再评价时理所当然的定罪量刑依据。从这个意义上来说，行政评价和刑事评价仍然是各自独立运作的。在对多次违法行为进行刑事再评价的过程中，需要遵循的仍只能是确定行为人罪责的二重标准，即行为的社会危害性和行为人的人身危险性。因此，除了逃税罪、非法种植毒品原植物罪等极少数特例，是否接受过行政处罚只是为了实现罪责刑相适应而加以参考的一个因素，不宜赋予其影响定罪量刑的当然效力。 (作者分别为重庆市人民检察院副检察长、西南大学法学院教授) |
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