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前几天写了一个对某传销案的案评，从案评读后的评论和聊天来看，小伙伴们对工商行政管理机关在调查阶段发现案件涉嫌犯罪的处置可谓五花八门，不移送、缓移送、仅移送线索甚至故意不“发现”的说法都有，这些五花八门的说法也折射出现实当中办理案件的真实情况乱象丛生，之所以有这些误区，其实是对法律法规及规范性文件的不熟悉、不全面或者根本就是错误理解了。今天跟大家聊一聊工商行政管理机关在调查案件当中发现案件涉嫌犯罪了，究竟依法应该怎么做才是正确的姿势。 首先，法律明确不得以罚代刑的基本原则 《行政处罚法》第三条第二款“违法行为构成犯罪，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚。”第二十二条规定“违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。”第三十八条规定“调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定：（四）违法行为已构成犯罪的，移送司法机关。” 其次，行政法规和其他规范性文件明确移送涉嫌犯罪案件是行政机关的义务 国务院第310号令《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第三条“行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现违法事实涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成的后果等，根据刑法关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的规定和最高人民法院、最高人民检察院关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的司法解释以及最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件的追诉标准等规定，涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，必须依照本规定向公安机关移送。”该条明确按照违法行为涉及的金额、情节、后果等根据追诉标准等规定涉嫌构成犯罪，依法就应该依法移送公安机关，而且初步判断是否涉罪和依法移送公安机关是行政机关的义务。 另，《工商行政管理机关和公安机关打击传销执法协作规定》第七条规定“工商行政管理机关在查处传销违法案件的过程中，有证据证明可能涉嫌犯罪，依法需要追究刑事责任的，应当制作涉嫌犯罪案件移送书及时移送同级公安机关。”这里的规定更加严格，不是涉嫌犯罪，可能涉嫌犯罪就应该依法移送了！ 再次，移送涉嫌犯罪案件有明确的时限要求 《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第一条就开宗明义保证及时移送是制定规定的目的之一，“为了保证行政执法机关向公安机关及时移送涉嫌犯罪案件，依法惩罚破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪以及其他罪，保障社会主义建设事业顺利进行，制定本规定。”同时，第五条对审批和送达作出限时规定“行政执法机关正职负责人或者主持工作的负责人应当自接到报告之日起３日内作出批准移送或者不批准移送的决定。决定批准的，应当在２４小时内向同级公安机关移送；” 另，（高检会[2006]2号）《关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的意见》规定“现场查获的涉案货值或者案件其他情节明显达到刑事追诉标准、涉嫌犯罪的，应当立即移送公安机关查处。” 国家工商行政管理总局、公安部、最高人民检察院发布的工商法字〔2012〕227号《关于加强工商行政执法与刑事司法衔接配合工作若干问题的意见》四、关于明显涉嫌犯罪案件线索的通报“ 工商机关在执法检查和接受举报投诉时，发现违法行为明显涉嫌犯罪的，要立即书面通报同级公安机关，并抄送同级人民检察院。工商机关向公安机关通报涉嫌犯罪案件线索，应当附有通报函及相关材料。犯罪嫌疑人有可能逃匿及销毁证据或转移、隐匿涉案财物的，工商机关应当立即通知公安机关，并在1个工作日内补办相关手续。” 据此，工商机关发现违法行为明显涉嫌犯罪的，要立即书面通报同级公安机关，并抄送同级人民检察院。 最后，涉嫌犯罪案件移送的对象为“案件”而非“线索” 《行政处罚法》和《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》整篇都没有“线索”两个字。《行政处罚法》第二十二条明确“必须将案件移送司法机关”，《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》全文31处出现的都是“案件”，从未提及所谓“线索。” 为了进一步加深理解，我们再看看权威的解读和相关规定： 对于不同的违法行为规定不同性质的处罚，是为了针对不同的违法对象以及该违法行为的具体情节和性质给予必要的适当的制裁，究其目的，都有教育、防范和惩罚这几方面的功能。但由于处罚的性质不同、对象不同、方法不同，发挥的作用不完全相同。 对一行政违法行为己构成犯罪的，只由司法机关给予刑事处罚，行政机关不得就同一事实重复处罚。这实际上也是“一事不再罚”原则的具体体现。 刑事处理的同时给予行政处罚，是因为行政和刑事处理的种类及功能的差异，是为了解决刑事处罚所无法解决的问题而作出的，在适用刑罚的同时还必须适用行政处罚以弥补刑罚的不足。典型的如刑事处罚的同时给予吊销营业执照的行政处罚。 行政执法机关出于本部门利益的考虑或者由于行政执法人员业务素质低，是以罚代刑的两个原因。 另，按照高检会[2006]2号《关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的意见》规定“人民检察院依法对行政执法机关移送涉嫌犯罪案件情况实施监督，发现行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移送的涉嫌犯罪案件不移送，情节严重，构成犯罪的，应当依照刑法有关的规定追究其刑事责任。” 《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第二十三条规定“对于不依法受理举报、移送案件的，查处传销时敷衍推诿、消极应付等，以及失职渎职、包庇、纵容、支持、参与传销的，应当依法依纪追究有关领导和人员的责任；构成犯罪的，应当依法追究刑事责任。” 小伙伴们执法有风险且行且珍惜，违法不移送的可能涉嫌犯罪！ 关于折抵必须同时具备三个特定条件。 另，《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第十一条规定“行政执法机关对应当向公安机关移送的涉嫌犯罪案件，不得以行政处罚代替移送。行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前已经作出的警告，责令停产停业，暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照的行政处罚决定，不停止执行。依照行政处罚法的规定，行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前，已经依法给予当事人罚款的，人民法院判处罚金时，依法折抵相应罚金。”这里留下了一个尴尬问题，罚款可以折抵罚金，没收非法所得（违法所得）和产品（商品），法律并没有明确，即使发生折抵的情况也只能适用罚款，对于行政机关没收非法所得（违法所得）和产品（商品）是不是要退库由司法机关重新收缴，留待小伙伴们思考。 通过梳理法律法规、权威解读和其他相关规定，我们不难得出下面的结果:工商行政管理机关在调查调查案件当中发现案件涉嫌犯罪，或者发现案件可能涉嫌犯罪了，必须及时甚至立即向司法机关移送，为追求部门或者小集体利益，不移送、缓移送、仅移送线索、甚至故意不“发现”涉嫌犯罪情节，都会让执法机关或者执法人员承担不必要的行政、纪律甚至刑事法律风险，在调查调查案件当中发现案件涉嫌犯罪依法及时移送案件和全部财物才是正确的姿势！
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