土地执法中行政处罚与刑事处罚可以并行不悖 发布日期: 当前国土资源非诉行政执行案件难以执行到位、国土资源违法犯罪行为难以有效遏制、国土资源违法犯罪人员难以得到应有的法律制裁等问题非常突出。 国土部门在查处违法案件中,对涉嫌犯罪的当事人移送公安机关或者对作出的行政处罚决定申请法院强制执行时,有时得不到公安机关和法院的配合,经常遇到不予立案或不予受理的情况,使违法行为不能受到应有的处理,案件调查难、制止难、查处难、执行难的问题一直没有从根本上得到解决。对执行难的问题主要表现在两方面:一类是国土部门对土地违法行为作出行政处罚决定,将涉嫌已构成犯罪的当事人依法向公安机关移送案件时,公安机关认为,根据《行政处罚法》第七条、第二十二条的规定,要求国土部门对移送追究刑事责任的案件先行撤销行政处罚决定;或者以“破坏和毁坏程度不够,未构成刑事犯罪,应作行政处罚”等理由不予立案或者立案后没有结果,甚至无理由退回案件。 另一类是国土部门在当事人不履行生效的行政处罚决定,依法向人民法院申请强制执行时,法院认为,根据《行政处罚法》第七条的规定,国土部门应当将构成犯罪的土地违法案件移送公安机关追究当事人的刑事责任。因此对国土部门的行政处罚决定裁定不予执行。 《土地管理法》第七十一条规定,“县级以上人民政府土地行政主管部门在监督检查工作中发现土地违法行为构成犯罪的,应当将案件移送有关机关,依法追究刑事责任;不构成犯罪的,应当依法给予行政处罚”。但并未规定移送有关机关依法追究刑事责任的,就不给予行政处罚。 《行政处罚法》第三十八条规定,调查终结,行政机关负责人应当对调查结果进行审查,根据不同情况,分别作出如下决定:(一)确有应受行政处罚的违法行为的,根据情节轻重及具体情况,作出行政处罚决定;(二)违法行为轻微,依法可以不予行政处罚的,不予行政处罚;(三)违法事实不能成立的,不得给予行政处罚;(四)违法行为已构成犯罪的,移送司法机关。这里的规定是“分别”作出,并没有排斥作出行政处罚决定后再移送司法机关的做法。 那种认为违法行为构成犯罪,移送司法机关的,就不得给予行政处罚的理解偏离了立法本意,而将其付诸司法实际之中,更是制约和削弱了行政部门的行政执法权。 行政强制执行是行政机关在国家行政管理中对不履行法定义务的当事人采取法定的强制方式,强制其履行义务的一种具体的行政措施。对于制止和纠正违法行为,维护社会秩序起着十分重要的作用。但目前,由于相关的法律法规未赋予国土资源部门强制执行权,每一宗违法用地案件的强制执行必须向法院申请,当法院不予受理或受理后无结果的情况下,土地行政处罚决定就难以落实,土地违法者逍遥法外,土地执法监察的威慑力不能体现,严重影响了土地管理制度的落实,在广大群众中间造成违法得利的表象,助长了违法占地、破坏耕地等行为蔓延,造成极为不利的负面影响。由于得不到公安机关和人民法院的有利支持,导致大量进入执行程序的案件成为“死”案,结果只能造成土地违法案件执法不到位,未结“积案”越来越多。 本来,在国土资源部、最高人民检察院、公安部的相关文件中,对此已经做过明确。可为什么在执行中却出现很多似是而非的片面理解,以至于国土部门做出的行政处罚决定遭到错误的对待,这怎么能使国土部门的行政执法严起来、硬起来呢? 这里必须分清楚,对涉嫌构成犯罪追究刑事责任的国土资源违法案件实施行政处罚的理论依据是什么?行政处罚与刑事处罚是否水火不容?土地违法案件刑事处罚后是否就可抵消行政处罚? 一、政部门在作出行政处罚决定之后向公安机关移送案件有法律法规依据。 《行政处罚法》第二十八条规定:“违法行为构成犯罪,人民法院判处拘役或者有期徒刑时,行政机关己经给予当事人行政拘留的,应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪,人民法院判处罚金时,行政机关已经给予当事人罚款的,应当折抵相应罚金。 国务院颁布的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》(国务院令第310号)第十一条规定:“行政执法机关对应当向公安机关移送的涉嫌犯罪案件,不得以行政处罚代替移送。行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前已经作出的警告,责令停产停业,暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照的行政处罚决定,不停止执行。依照行政处罚法的规定,行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前,已经依法给予当事人罚款的,人民法院判处罚金时,依法折抵相应罚金。”可见,并没有排除行政机关在处罚后移送的行为,在给予行政处罚后移送并不违法。 最高人民检察院、全国整顿和规范市场经济秩序领导小组办公室、公安部、监察部《关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的意见》(高检会〔2006〕2号)规定:“行政执法机关在查办案件过程中,对符合刑事追诉标准、涉嫌犯罪的案件,应当制作《涉嫌犯罪案件移送书》,及时将案件向同级公安机关移送,并抄送同级人民检察院。对未能及时移送并已作出行政处罚的涉嫌犯罪案件,行政执法机关应当于作出行政处罚十日以内向同级公安机关、人民检察院抄送《行政处罚决定书》副本,并书面告知相关权利人。” 国土资源部、最高人民检察院、公安部《关于国土资源行政主管部门移送涉嫌国土资源犯罪案件的若干意见》(国土资发〔2008〕203号)规定:“国土资源行政主管部门向人民检察院或者公安机关移送涉嫌国土资源犯罪案件,应当附有下列材料:……对国土资源违法行为已经作出行政处罚决定的,应当同时移送行政处罚决定书和作出行政处罚决定的证据资料。” 国土资源部 公安部 在一些地方的相关规定中也对此做过明确。《江苏省涉嫌土地犯罪案件移送查处暂行办法》第五条规定:“土地行政主管部门在依法查处土地违法案件过程中,认为行为人涉嫌犯罪的,应在案件调查终结后30日内,将有关材料移送公安、检察机关。涉及对土地及地上建筑物、构筑物处理的,土地行政主管部门可以先给予行政处罚,在作出行政处罚决定后30日内,将有关材料移送公安、检察机关。”昆明市制定的《关于建立国土资源执法协调机制的实施意见》规定:“国土资源行政执法机关对应当移送公安机关的涉嫌犯罪案件,不得以行政处罚代替移送。国土资源行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前,已经作出的行政处罚决定不停止执行。” 二、 我国土地实行的是社会主义公有制,即全民所有制和劳动群众集体所有制。土地违法必然违反土地行政管理秩序,但不一定构成追究刑事责任的犯罪,凡是构成刑事责任的必然以违反行政责任为前提。如果对土地违法行为只追究刑事责任,那么,法定的行政处罚就无法落实。因此,查处土地违法行为中,行政处罚与刑事处罚可以并行不悖。这里还需要澄清几个问题。 土地违法行政处罚与刑事处罚不属于法律竞合。按照法律责任竞合理论,行为人虽然仅实施了一个行为,但该行为同时触犯了数个法律规范,符合数个法律责任的构成要件,因而导致了数个法律责任的产生,则应针对各行为追究不同的法律责任,而不能按责任竞合处理。土地违法的处理,不是行为人选择接受哪种处理的问题,而是权力机关履行法定监管责任主动行为,因此不存在法律责任竞合问题。 土地违法行政处罚与刑事处罚不属于一事二罚。《行政处罚法》第二十四条的规定,“对当事人的同一个违法行为,不得给予两次以上罚款的行政处罚。”这是对一事不二罚的特别规定,也就是仅在作出罚款的行政处罚时适用。显然,对土地违法行为按照不同的法律关系,分别作出行政处罚和刑事处罚,不属于一事二罚。 土地违法行政处罚与刑事处罚不适用“刑事优先”原则。因为二者不可吸纳和抵消。行政解决的是事,刑法解决的是人。《行政处罚法》第三条规定的是“应当给予行政处罚”的情形,第七条规定的是,对构成犯罪的,不得以行政处罚“代替”刑事处罚,而不是说“不再”给予行政处罚。第七条规定,“因违法受到行政处罚,其违法行为对他人造成损害的,应当依法承担民事责任”。这一规定确认了行为人对其违法行为需要承担行政处罚与民事责任的双重责任。 土地违法行政处罚与刑事处罚责任承受主体不同。行政处罚的承受主体是行政管理相对人,包括公民、法人和其他组织,处罚种类属于财产罚和能力罚。而刑事处罚的承受主体一般只是公民个人,处罚种类属于人身罚。由于有的主体只能作为行政处罚的对象,而不是刑事处罚的主体。虽然犯罪程度达到刑罚的标准,但由于处罚对象的主体问题,使行政部门难以提供公安部门所要求的移送资料,非不为之,是不能也。 土地违法行政处罚与刑事处罚追究的责任性质不同。土地违法的最大特点是对不动产权利的侵害。土地违法案件性质的特殊性,决定了行政处罚与刑事处罚具有兼容性。二者不能替代,更不能混淆。如果说其他类型违法行为涉嫌犯罪可以用更加严厉的刑事处罚来吸收行政处罚,那么,对于土地违法行为则不适合。刑事处罚针对构成犯罪的行为人(自然人或法定代表人),而行政处罚针对的是土地违法行为的后果,即对被占用、被破坏的土地处置问题,行为人在承担刑事责任的同时,还应承担相应的行政处罚。行政处罚与刑事处罚指向的不同责任性质,决定了在刑事处罚的同时通过行政处罚来实现对土地违法责任的全面追究。两者的关系是,对涉嫌犯罪的土地违法行为,在给予行政处罚的同时,必须将违法者移送公安机关追究刑事责任;在追究土地违法者的刑事责任的同时,可以给予行政处罚。 土地违法行政处罚与刑事处罚不属于司法权高于行政权。我国司法权与行政权之间是维护和监督关系,即司法权是对行政权的维护和监督,而且是“维护”在前,“监督”在后。可见,司法权的实现不是具有剥夺行政权的权力,不能代替行政权,而是在行政权无法实现社会管理责任时,需要辅之于司法权。司法权高于行政权,是说行政机关对司法协助执行的事项应该执行,但司法权无法替代行政机关的正确协助。 《行政处罚法》规定,“违法行为构成犯罪,应当依法追究刑事责任,不得以行政处罚代替刑事处罚”。在实践中存在“以罚代刑”,也有“以刑代罚”的问题。行政处罚与刑事处罚的关系,实质上是行政权与司法权的关系。关系到行政执法与司法相衔接的重大问题,既是理论问题,也是实践问题。准确划分行政处罚与刑事处罚的适用范围,对做到“罚当其罪”十分必要。 行政处罚法的规定,是与刑事处罚在立法体例上的衔接,属于依附性法则。这样的规定,客观上起到了保证法律的实施和行政处罚的实现的作用,使刑事处罚与行政处罚相协调。这种衔接不能看作是司法权高于行政权的规定,不是相互排斥的关系。但是,这样的规定的不足在于衔接的程序不具体,不明确,实践中有时难以运用。这就要求国土部门在执行行政处罚法规定的同时,需要掌握《刑法》和相关司法解释的规定。 在研究行政处罚与刑事处罚关系的观点中,以下两种是不言而喻的:一是,如果对犯罪行为只作出行政处罚追究行政责任,则是放纵犯罪,存在按非司法程序处罚犯罪之嫌;二是,对仅应受行政处罚的行为加以刑罚,则扩大了打击面,侵犯了公民个人权益。结合土地行政执法,更多是属于第三种情形,即对涉嫌刑事犯罪的土地违法行为,凡是已经对土地造成实际破坏的,在追究刑事责任的同时,必须受到行政处罚,为其破坏行为承担责任。 三、土地违法行为追究刑事责任是“构成”犯罪,而不是直观发现的。涉及土地上的违法行为,必然以行政部门的认定为前提,即使是群众举报的案件,也需要行政部门对其土地性质和破坏程度作出认定,因此,追究土地犯罪的刑事责任不可能由司法机关独立完成。《土地管理法》第七十四条、七十六条的规定,对于破坏耕地和非法占地行为,无论是否构成犯罪,都存在责令恢复土地原貌,退还非法占用的土地的要求,对于非法占地上的建筑,还要根据是否符合土地利用总体规划的不同情形进行相应的处理。而如果对构成犯罪的只追究犯罪人的刑事责任,那么,对于被破坏耕地的恢复治理和非法占地上的建筑物的处理则无法落实。更何况以刑事处罚代替行政处罚,与占用土地带来的不当得利相比,将会出现违法成本低的局面。这也是与严格管理土地的初衷相背离的。 土地行政执法的特殊性在于,大量的土地违法案件,依法应对建筑物、构筑物作出拆除、没收的处理,这是刑事处罚无法做到的。行政执法侧重“处理事”,而追究刑事责任主要是“处理人”。为了做到“既要处理事,又要处理人”。既要防止以罚代刑,但也不能以刑代罚。从执法成本来看,行政处罚的成本要比刑罚的低。及时发现并处理,可以有效制止违法行为的扩大,减轻社会危害。况且,对国土部门的要求,不仅不能以罚代刑,而且还不得以罚代处(给予当事人以党纪政纪处理),不得以罚代拆(拆除违法建筑、恢复被破坏的耕地等)。 综上所述,无论从立法本意还是从有关规定来看,行政处罚与刑事处罚可以并行不悖,行政处罚决定之后向公安机关移送案件是有法律法规依据的。从落实最严格的土地管理制度来看,当前亟待完善土地违法案件的查处协调机制,对于构成犯罪的土地违法行为,土地行政部门在作出行政处罚决定之后应及时向公安机关移送案件,或者在移送追究刑事处罚的同时,进行行政处罚。这样才能做到既处理事,又处理人,使严重的土地违法犯罪行为得到应有的惩处。(郑世骅) 论行政执法与刑事司法的衔接 内容摘要:行政执法和刑事司法是两个即独立,又相互关联的概念;实践中,行政执法和刑事司法常常紧密联系在一起,这就要求我们把行政执法和刑事司法衔接起来。行政执法和刑事司法完好的衔接能有效的打击犯罪、保证行政机关严格执法。由于法律上和现实中行政执法和刑事司法的衔接存在很多问题,进一步完善行政执法与刑事司法的街接以是当务之急。 (一)行政执法与刑事司法的概述 1、行政处罚与刑罚作为法律制裁措施,有很多共同点和相似点:第一,都属于公法范畴,两者都遵循相同或近似的原则。如行政处罚中“错罚相当”、“处罚法定”原则与刑罚中“罪刑相适应”原则、“罪刑法定”原则具有相似之处;第二,两者都有一些类似的罚则,只是严厉程度有差异。如行政处罚中有财产罚、人身罚,刑罚中也有财产刑和人身刑,但是严厉程度不同;第三,两者都以司法保障和司法救济作为维护国家权力公正运行和保障公民合法权利的最后措施,都运用了司法的最终裁决权。 2、“一事不再罚”原则。“一事不再罚”原则是行政法与刑事司法的共同遵循的原则,是人权保障理念在司法上的具体体现。在行政执法中叫“一事不再罚”,根据《行政处罚法》第24条规定,“对当事人的同一违法行为,不得给予两次以上处罚”;在刑事司法中同样存在“一事不再理”原则,从行政法意义上理解,“一事不再罚”原则的价值主要体现在:一是通过对可能膨胀的公权力进行约束来保障公民个人权利,二是提高行政效率。从刑事司法意义上理解,“一事不再理”原则主要体现在刑事诉讼过程中,指国家不得对任何人基于同一行为进行两次刑事追究,法院作出生效判决后,不论有罪还是无罪判决,都不允许对同一行为再启动新的诉讼程序,在大陆法系称为“一事不再理”,在英美法系被称为“禁止双重危险”,是目前各国刑事诉讼法普遍遵循的基本原则。在联合国《公民权利与政治权利国际公约》第14条第7款规定:“任何人已依一国的法律几刑事程序被最后定罪或宣告无罪者,不得就同一罪名再予以审判或惩罚”。可见,“一事不再理”是国际刑事司法的基本原则。“一事不再罚”作为行政法和刑事司法中共同遵循的基本原则,都体现了禁止双重处罚和保障人权的精神,体现了追求公平和效率的法律价值。但是,在行政法领域,效率优先,而在刑事司法领域则更多的追求公平。这一原则对于解决行政执法与刑事司法衔接过程中刑事案件行政化处理的问题具有重要价值,“一事不再罚”不仅是指在行政执法领域行为人因实施同一违法行为不得受到多次处罚,也包括在同一违法行为在跨越行政执法与刑事司法两大执法领域时也不得受到多次惩罚,这一原则对于行政执法与刑事司法的衔接具有重要意义。 2、建立合理、科学、严密、有效的权力运行机制,保证行政执法机关严格执法 3、加强对行政执法的监督,完善监督机制,充分发挥人民检察机关的职能作用 目前,全国大多数的工商、税务系统的行政执法单位都与当地公安、检察机关建立了行政执法与刑事司法衔接工作机制,并确立了联席会议、案情通报、备案审查、线索移送及检察建议等制度,但其它许多行政执法部门还没有和司法机关建立工作联系制度,仍处于相对封闭的状态。即使是建立了工作衔接机制的机关与部门,其在具体运行方面,也多以召开联席会议、走访等为主要活动形式,而报送材料、移送线索、检察建议等实质性内容的执行与否主要还是取决于公安、检察机关与行政执法部门之间的协调力度。最高人民检察院、全国整顿和规范市场经济秩序领导小组办公室、公安部联合出台的《关于加强行政执法机关与公安机关、人民检察院工作联系的意见》(2004年3月)是原则性很强的文件,缺乏实际执行的刚性。比如,检察机关向行政执法机关查询案件情况,需“经协商同意”。在对某市2002年度行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的情况调查中发现,该市26个行政执法部门中,只有工商局、质量技术监督局、国家税务局、烟草专卖局4个行政机关向公安机关移送了涉嫌犯罪案件,其中质监局查处行政违法案件421件,向公安机关移送涉嫌犯罪案件2件,仅占其查处违法案件的0.5%,行政机关查处的违法案件与移送司法机关追究刑事责任的案件在数量上存在相当的差距。3行政执法与刑事司法衔接过程中冲突与问题的存在,直接影响到国家打击刑事犯罪的效果,甚至影响到司法公正。究其原因,主要有以下几个方面: 最后,当前实践存在行政层面配合的局限。行政执法部门之间相互沟通渠道不畅。在现行条块分割的行政执法体制下,各行政执法部门通常是各司其职,缺少相互沟通的渠道,而一个经济犯罪案件的查处往往涉及多个执法部门。行政执法人员缺乏刑事法律知识,在识别罪与非罪、证据的收集、鉴定及保全等方面经验不足。在案件处理中,部分执法人员对相关罪名和犯罪构成要件掌握不够,对罪与非罪、此罪与彼罪把握不准,通常以理解和掌握的政策和法律结案,使得某些触犯刑法的犯罪嫌疑人未受到刑事追究。如在办理假冒伪劣烟草制品的违法案件中,适用刑法时遇到货值、非法经营数额、销售金额等问题时,由于数额不同,罪与非罪、此罪与彼罪则不同,实践中行政执法机关办理这类违法案件时大多以罚款形式结案。另外,法律对证据形式、证明方法有特殊要求,对证据材料的调查、收集、审查必须符合法定程序;同时,由于时间或其他原因,证据有灭失或以后难以提取的可能,固定和保全证据就显得尤为重要。行政执法人员办理违法案件的过程中如果调取证据不够充分、不完整,或者程序不合法,就会使有些刑事案件降格处理,从而放纵了犯罪。如多数行政执法机关侧重采用调查(询问)笔录作为定案的主要证据,对账册、发票、证人证言等证据的收集不够全面;个别案件凭孤证定案,缺乏应有的证据链条,进入刑事诉讼程序后因证据不足而无法定罪。 正确理解适用“刑事优先”原则 “刑事优先”原则是解决一违法行为同时触犯刑事法律规范和行政处罚法律规范时如何适用法律问题的基本规则。《行政处罚法》明确规定:违法行为构成犯罪的,行政机关必须将案件移送司法机关,依法追究刑事责任,不得以行政处罚代替刑事处罚。这就是“刑事优先”原则在行政处罚法律适用方面的具体体现。这一原则的法律内涵是:当同一违法行为既违反了行政法又触犯了刑法应当追究刑事责任时,原则上应先由司法机关按刑事诉讼程序解决行为人的刑事责任问题,再由行政机关依行政处罚程序解决行为人的行政责任问题。
反思“刑事优先论” 在司法实践中,刑事优先思想根深蒂固,它与刑法学界一贯倡导的基本理念存在一定的冲突。作为“最后手段”的刑法,有时存在着被作为“优先手段”甚至是“第一手段”去使用的倾向。
(一)“刑事优先”的形成原因十分复杂,主要有两个方面:一是重刑轻民的观念还很有“市场”,在实体法的适用上,刑事优先的思路似乎已经成为一种“定势”,积重难返;二是社会治理结构还存在缺陷。比如对不良行为的治理,本该有多种手段和方式,有道德的、纪律的、民事经济的和行政的,还有刑事的治理方法,它们是由轻至重的一个“阶梯”。所以,刑事手段应该是在其他制裁性手段都确实无效时才不得已使用的措施。由于长期存在着行政管理、控制不力的状况,人们无所期盼,只能企求动用最后一道防线,也就是要依靠刑法的严厉调整。平时管束不严,当一次“集中行动”后,被查获的行为几乎都够得上犯罪的情节标准。如果社会日常管理有力,经济制裁严厉,行政处罚严格,真正漏网的“大鱼”一定会减少。那么,刑法即使在具体适用时宽容一点,也不会出现“大乱”。而现在,我们似乎有点“宽”不起来。比喻而言,就像浪潮汹涌而来,前面如果没有缓冲或者抵挡,所有的浪潮都直接涌到最后一道江堤,在这种情况下,如果再把堤坝砍低,那不是要“决堤”,整个城市不就被“淹没”了么?所以,从理论上讲,刑法应该宽容并没有错。但它是一个系统工程,只有当道德、纪律、民事经济和行政的防线都相对比较严密,最后的刑事防线才可以放低一些。但当其他各方面工作都还比较薄弱的情况下,汹涌澎湃的“恶浪”一下子就冲到了最后的堤坝上,除了维持甚至筑高堤坝,难道还有什么更好的“良方”吗?所以,刑法投入量现在暂时还难以有大幅度的降低,距离理论的预设还有相当的差距,恐怕有这方面的现实原因。因此,重刑化思想前提下的“刑事优先”,是特殊历史阶段和特定条件下的产物。虽然这需要改革,但改革又有一个过程,是综合性的,是一个系统工程。从操作的层面上看,我们仍然应当基于不断改革的思路,有所突破、有所作为。我的基本立场是:在犯罪认定和刑事介入问题上,从根本上来讲,应该摒弃“刑事优先”、“先刑后民”的思想,应该倡导刑法的谦抑性和最后手段性。关于这一点,我们可以找到不少的正面例证,尤其可以从经济犯罪(法定犯)的角度去进行思考,找到切入点。 (二)法定犯也叫行政犯,通常指称经济犯罪之类的犯罪,一个经济行为要成立犯罪,就必须以这一行为触犯相应的经济管理法律法规作为前提。相对于杀人、抢劫、强奸之类严重违背人类理性、基本伦理规范的“自然犯”而言,法定犯的危害可感性或者说直觉性常常并不强烈,对社会利益的危害具有潜在性、间接性,不太容易形成所谓的“公愤”。因此,单纯的经济犯罪,适用重刑比较困难,似乎缺乏动用重刑的内在“动力”。当然,如果从我们的立法者、研究者的角度去判断,会认为经济犯罪对社会的危害仍然很大,甚至具有整体性、根本性的危害。正因为如此,就必须通过立法把它们宣布为犯罪,用刑法手段去进行制裁。所以,大家可以发现,经济犯罪(法定犯)不是凭着伦理判断的直觉去判定犯罪的,或是说主要不是通过伦理直感把它们划定为犯罪的。比如偷税行为对国家和社会的危害既有现实性也有长远性。因此,刑法规定了诸多涉税犯罪。但是,这类犯罪似乎没有引起过大的“公愤”,典型的经济犯罪确实缺乏司法上适用重刑的“动力”。 (三)经济犯罪的前提是经济违法,控方必须首先举证证明行为人违反了国家相应的经济法规,不能够实行刑事优先。只有当这种行为被判断为违反了经济法规并且确实情节严重,刑法才予以关注、调整。从这个意义上来讲,经济犯罪的评价,法定犯的评价,属于“二次评价”。当缺乏经济法规的评价时,刑法就不能优先介入判断其构成犯罪。这既是一个在法律中如何确立经济犯罪的立法准则,同样也是一个重要的司法准则。在我国,最典型的例子就是在1997年刑法修订中,有关期货犯罪是否需要立法的一次讨论。在1997年刑法中只规定了证券犯罪,没有期货犯罪。很奇怪,我们很多学者当时在对立法草案进行讨论的时候,就曾提出过建议。比如一些学者在1996年10月刑法进行修改征求意见时,就提到在我国当时的刑法中应当设立期货犯罪,并提出了相关建议。但最后,立法者并没有予以采纳。为什么?因为当时全国性的期货交易法律规则并没有颁布,对于期货领域中的行为,本身没有相应的经济法规作出相应的规定。也就是说,在一般法律都没有违法性规定的情况下,刑法怎么可以将它规定为犯罪呢?这显然缺乏了前提法的依托和支撑。因此,最后颁布的修订的刑法中,就只有证券犯罪的几条规定,没有期货犯罪的内容。那证券犯罪当时为什么就可以作出规定?因为刑法修订草案制定时,国务院已经颁布了惩治证券欺诈的行政规范,把类似内幕交易、操纵市场等违规行为作出了明确界定。在这种情况下,把其中更严重的行为上升为犯罪就具备了基础。我国的期货犯罪是在之后的刑法修正案中加以规定的。因为那时,规范期货违法行为的法规已经出台,违法性既然已经有了界定,刑法就有条件把其中情节严重的行为上升为犯罪。这也说明,立法上要宣布某一经济行为是犯罪,它必须要有一个经济法规的违法性界定的基本支撑,刑法不能优先介入和使用。 立法上如此,司法认定上也不例外。司法实践中就曾出现过涉及这一问题的事例,开始也曾在如何适用法律的问题上产生争论,最后才达成了共识。比如情节严重的非法传销行为是否能够以犯罪论处,最高人民法院曾经出台过司法解释,当时就作过一个时限规定,对在国务院关于严禁传销违法活动的规定出台之前的行为,不能追究刑事责任,而在国务院明文把传销行为定性为违法后,行为人继续从事违法传销活动,情节严重的,司法解释规定要按非法经营罪追究当事人的刑事责任。这同样说明经济犯罪的认定要有一个前提违法性界定的依据,要坚决摒弃“刑事优先”的思维习惯。 文章来源:中顾法律网 |
|