|
法律书摘：
有限责任公司章程的创新设计条款（精华版）
郑绪华
根据前述公司章程的设计思想，本文拟以现有的工商部门的公司章程为参照，在工商部门制定的公司章程模板基础上，增设如下个性化条款，以备有限责任公司股东根据实际情况选择使用，以期充分满足有限责任公司股东和投资人的个性化需求。
1．规定章程的约束对象具体范围
条款：本公司的股东（含受让股权的继任股东）、董事、监事和高管均受本章程约束。
理由：明确章程对人的效力范围。
注意事项：无。
2．设定灵活的分红方案
条款：股东按照不同于出资比例A：B：C：D的如下比例分红：Al: Bl: Cl: Dl。
理由：依法赋予股东自主灵活地确定分红比例的权利。
注意事项：无。
3．设定认购增资优先权的具体方案
条款：公司新增资本时，股东有权按照实缴出资比例、认缴出资比例、股东另行约定的其他比例如A:B：C：D优先认购缴增资，或参考表4列示。
理由：赋予股东自主灵活地设定优先认缴增资的权利。
注意事项：无。
4．设定减资退股的可能性
条款：特定股东要求公司回购股权（退股）时，须由公司以全部表决权的2/3以上特别决议形式通过减资议案，以对特定股东定向减资的名义收购该特定股东名下股权，以使该特定股东退出公司，不再具有股东身份。
理由：为股东以退股方式退出公司创造条件。
注意事项：根据最高人民法院原则通过的最高人民法院《关于适用（中华人民共和国公司法）若干问题的规定（四）》第31条、32条，公司可以通过收购某股东用于抵债的股权以抵制外围股东的进入，只不过需要履行减资程序而已。故此，公司也应当可以为了人合性而与拟退股股东协议决定减资退股。
但是，由于工商登记机关一般不受司法解释的指导与约束，可能会拒绝公司通过定向减资让部分股东退出的做法。此时，公司及股东可采取先减资后转让的变通做法，以实现特定股东的退出目的。
5．明确股东借款的条件程序，规避挪用公司资金的刑事犯罪
条款：股东可以根据本章程规定的程序向公司借款或者提前支取部分分红。具体程序如下：【 】
理由：为最大限度地避免股东因与公司之间的账款往来而被控挪用资金罪预留抗辩理由。
注意事项：股东无论借款还是提前预支分红，均属于借款，而合法借款受法律保护。故股东唯有严格按章程规定的借款程序借款，才会避免或减少被控挪用资金的风险。
6．设计灵活的出资计划
条款：股东应根据董事会按照投资进度或项目进度所需资金安排而作出的相关决议及时缴纳所认缴的出资，或股东缴纳认缴出资按照如下计划执行：
理由：根据公司法授权自主设定灵活的出资方案。
注意事项：无。
7．明确欠缴出资股东对债权人的责任
条款：各股东应当按章程的规定按期足额缴纳各自所认缴的出资额。股东不缴纳所认缴出资的，应当向已足额缴纳出资的股东承担违约责任，并在欠缴范围内向公司以及债权人承担清偿责任。
理由：明确出资不到位的股东对公司及债权人的负债义务。
注意事项：无。
8．关于除名股东
条款：各股东应当按章程规定的期限缴纳各自所认缴的出资额。股东不按期缴纳所认缴出资，经公司催告后仍不缴纳的，任何一名股东均可向董事长或监事提议召开股东会对该等股东予以除名，或在该等提议发出后5日内未被通知采纳时自行召开股东会，股东会由拟被除名股东以外的其他股东所持表决权的2/3以上通过即为有效。相应股东会决议通过后，公司应宣布将该等欠缴出资股东予以除名并办理相应减资变更登记。
理由：明确公司对欠缴出资股东所享有的除名权。
注意事项：由于工商登记机关尚未针对股东除名作出细则规定，且工商登记机关一般不受司法解释的指导与约束，因此可能会拒绝公司除名特定股东的做法。此时，公司除提交除名股东的决定、相关股东会决议以及反映除名后新的股东构成及新的持股比例的公司章程等法律文件外，还应向工商登记机关耐心解释或出具法律意见书，争取使工商登记机关重新办理变更登记。
9．关于优先股
条款：公司股权分为普通股和优先股。
凡未明确注明权能受到限制或享有优先权的股权，为普通股权；在表决权权重或利润和剩余资产分配顺序等方面享有优先权的股权，为优先股权。
其中：在表决权权重方面享有优先权的股权，为管理权优先股；但管理权优先股股东的利润和剩余资产分配权劣于普通股股东，此时，利润和剩余资产分配权称为其“次级权能”。在利润和剩余财产分配顺序等方面享有优先权的股权，为分配权优先股；但分配权优先股股东在表决权权重方面劣于普通股股东，此时，表决权称为其“次级权能”。
普通股与优先股每股或每份额股权等价。
理由：在《公司法》未禁止有限公司设定优先股权的基础上，可通过自主设计优先股权，为公司控制权的保有和自主设计利润分配方式创造条件。
注意事项：由于章程仅需备案而非登记，故工商登记机关对章程的非登记事项（即备案事项）内容无须进行审查。但实践中，工商登记机关仍会以章程设计条款与《公司法》不符为由而拒绝备案。故实践中需耐心给予解释或向工商登记机关提交法律意见书；或在工商登记机关仍不予接受时，采取以章程修正案的方式进行备案；或在不予备案时退而留存于公司内部遵照执行。
下述第10—14条、第18条及其他条款的备案均可参照本注意事项执行。
10.普通股与优先股的转换
条款：普通股股东可将其所持股权中的部分投票权或部分利润分配权单独转让而使其股权成为优先股权。
优先股股东也可通过转让或购买其投票权与利润和剩余资产分配权之比例差额部分，从而恢复为普通股股权。
但上述单独转让或购买部分权能时应将转让结果记录于章程并备案于公司登记机关。
理由：在设定优先股权的基础上，增设普通股权与优先股权之间的转换通道，并为不同种类股权的功能提供公示平台，兼顾股东意思自治和债权人保护。
注意事项：同9。
11.优先股股权转让
条款：优先股的股权转让程序参照普通股股权转让程序。
股权转让完毕后，公司应在章程中对属于优先股的股权进行标注并将记载有该等标注信息的章程向登记机关办理章程备案。
理由：设定优先股权的转让程序，让优先股权的转让有章可循。
注意事项：同9。
12.限期股权转让
条款：股东在公司成立后4年内不得对外转让股权。否则，其他股东均有权按照转让股东转让该等股权的时间以及对应的当初取得该股权的初始价格的X%购买其所转让股权，具体为：
公司成立1年内转让股权的，X= 20；2年，X=40；3年，X=60;4年，X=80。
理由：限制特定情形下的股东转让股权及其利益平衡方法，以保障股东对于人合的强调以及利益相关方的利益诉求。
注意事项：同9。
13.为股权转让设定程序限制
条款：股东转让股权的，应当事先书面通知董事会全体董事知晓。
理由：为股权代持情形下防止代持股东随意转让股权而设定的针对真实股东的保护条件。
注意事项：同9。
14.设定小股东的退股权
条款：有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：
(1)公司2年不召开股东会的：
(2)公司怠于直接通知，仅以公告的形式通知股东召开股东会的：
(3)公司被司法裁定违法经营某项业务的；
(4)公司被司法裁判认定参与犯罪活动的。
理由：具体化股东会约定的其他情形，为保护小股东利益，设定小股东利益受损时的退出机制。
注意事项：同9。
15.自然人股东身份的继承
条款：自然人股东死亡后，其合法继承人可以根据本章程规定的条件和程序成为本公司股东。
继承股东资格的条件和程序为：
每一死亡的自然人股东只能有1名继承人具有继承其公司股东的资格；
死亡自然人股东有多名继承人的，首先由其唯一遗嘱继承人继承股东资格；若无遗嘱继承人或遗嘱继承人有2人以上，则由各继承人在继承发生日3个月内推举1名继承股东资格的继承人；
未能在前款期限内推举出股东身份继承人的，公司有权以减资的方式退还死亡股东的全部权益，由全体继承人继承。
该1名具有继承股东资格的继承人必须由其他股东人数和所持表决权均达到2/3通过才具有成为本公司股东的实质条件。
该具备成为公司股东实质条件的继承人应当在继承开始日起1年内向公司提出继承该死亡股东身份的书面申请，并经股东会决议通过方能正式成为本公司股东。
理由：厘定股东继承人的条件和程序，为继承人进入公司设定路径和规则。
注意事项：必须设定明确且可执行的继承人进入公司的条件程序，否则会出现股东资格继承的混乱状态，影响公司稳定。
16.为股东借款明确决议机制
条款：股东会职权增加：
对公司向股东提供贷款、担保等事项作出决议；
对股东预提利润等事项作出决议。
在上述情形下，当事方股东不得参与相应表决，相应股东会表决由非当事方的其他股东所持表决权总数的1/2以上通过即可。
理由：为股东向公司借款或预提利润提供决议机制，避免不当行为触发挪用资金罪。
注意事项：在上述情形下，当事方股东不得参与相应表决，以
体现公司意志和对其他股东的平衡保护。
17.建立股东会权利调整机制
条款：股东会可以根据情况将部分职权书面授予董事会／执
行董事或经理行使。
理由：赋予股东会灵活调整其自身职权的便利以及为股东会下放部分权能给董事会／执行董事或经理层提供依据。
注意事项：无。
18.具化股东会议决规则
条款：股东会议决规则：
(1)表决权基数：
对上述股东会职权中第A项（即审批利润分配方案和弥补亏损方案权能）以外事项，由股东按认缴的出资比例行使表决权。
对上述股东会职权中第A项（即审批利润分配方案和弥补亏损方案之外权能）事项，由股东按实缴的出资比例行使表决权。
(2)特别表决基数：
对上述股东会职权中第B—D项事项，创始控股股东按其持有的表决权基数的××倍行使表决权。
对上述以外事项，创始控股股东按其持有的股权对应的表决权基数进行表决。
(3)有效表决人：
①对上述第E、F(股东借款及担保)项事项，由相关涉事股东（含其关联方）以外的其他股东按认缴的出资比例行使表决权。
②其他事项的表决，由享有表决权的各股东或其书面授权的代表人行使表决权。
(4) -票否决权：
对上述股东会职权的××、××事项，创始控股股东享有一票否决权。
(5)有效表决：
①对上述股东会职权中第××、××、××项事项，由全体股东人数的70%以上参与表决，方为有效表决；
②对上述股东会职权中除①条所述以外事项，由全体股东半数以上参与表决，方为有效表决；
③对股东会职权第E、F（即借款或担保）项事项的表决，借 款／担保股东所持表决权不得参与表决，由相关涉事股东（含其关联方）以外的其他股东人数的2/3参与表决即为有效表决。
(6)有效决议：
①对上述股东会职权中第××、××、××事项，由代表公司股权份额2/3以上多数通过，方为有效决议。
②对上述股东会职权中第YY、YY、YY事项，由代表公司股权份额1/2以上通过，方为有效决议。
③对股东会职权中第E、F事项的表决，由相关涉事股东（含其关联方）以外的其他股东所持表决权份额的2/3以上通过方为有效决议。
(7)表决方式：
①对于股东会职权第E、F项事项的表决，经通知其他股东或
有证据证明其他股东知晓借款或担保具体情形的情况下，其他股东未在5个工作日向公司法定代表人提出书面异议，视为同意；并以该等同意与否的结果直接计为股东会决议结果，不再另行召
开股东会。
②对于股东会职权第E、F以外的事项，应当由股东以书面方式进行表决。
(8)本章程所述创始控股股东，是指公司成立时经工商登记独立持有公司51%股权的股东。
理由：根据公司法授权，自主设定股东会议事规则，赋予股东会更详细具体的议事规则制定权，特别是股东借款的特别表决方式、创始控股股东的一票否决权等制度设计，有效地保护了殷东
向公司借款融资的权利不被轻易入罪，也为公司控制权的保有创
设空间。
注意事项：同9。
19.董事的解职权
条款：在任期届满前，经股东会决议，可以解除董事职务。
理由：重申或明确股东会对不称职或不宜担任董事职务的人士的撤销权或替换权。
注意事项：无。
20.董事会职权
条款：除《公司法》列明的董事会职权外，董事会享有股东会书面授予的其他职权。
理由：使得董事会／执行董事的权限调节有据可循。
注意事项：无。
21.经营管理机构的产生及职权
条款：经理的职权（除公司法列明的经理职权外）：经理享有股东会或董事会或执行董事书面授予的其他职权。
理由：为股东会或董事会或执行董事下放部分权能给经理层提供依据。
注意事项：无。
22.法定代表人的产生及任职
条款：公司法定代表人由董事长或执行董事或经理担任，由股东会或董事会或执行董事选举产生，股东会或董事会或执行董事应当审查法定代表人是否存在依法不得担任公司法定代表人
的情形。
法定代表人按照前条所述程序产生后即时任职，不因工商登记备案而影响其任职时间和效力。
理由：为不同情形下法定代表人的任职提供便利，并对法定代表人新旧更替时旧法定代表人的阻挠情形作出规定。
注意事项：无。
23.监事会／监事职权
条款：（除《公司法》列明以外）监事会／监事有权决定审计事项和聘请审计机构。
理由：赋予监事会（监事）决定审计事项和聘请审计机构的权利，有利于监事职能的实际落地。
注意事项：无。
24.利润分配
条款：公司从税后利润中提取法定公积金、法定公益金后所剩利润，按照本章程规定的分配比例或股东的实缴出资比例分配。
股东可在上一年度的未分配利润总额的50%范围内预提当年的利润。
理由：赋予股东按照除股东实缴出资比例以外的方式分取剩余财产和利润的权利，为股东的自主利润分配权和投资人的优先分红权预留依据。
注意事项：无。
摘自：《精进股权：50个实务要点深度解析》，法律出版社2017年8月出版。内容简介：本书以股权投资全流程为主线，依次深入分析了股权设计、股权转让和收购、股东权利与公司治理、股权激励、个体企业权益及份额和私募股权投资基金等环节的风险易发和易混淆的共50个法律精要问题。包含但不限于下列内容：
①公司章程与股东协议的效力比较
②公司章程的个性化设计空间
③信托视角下同股不同权之股权转让及其法律后果
④股东协议退股的可行性及路径研究
⑤股权转让中浮出之债的处理技巧
⑥亏损情形下债转股的操作模式
⑦股东查账权与核帐权之比较
⑧上市公司反收购的章程条款的解析与运用
⑨PE优先权与中国法律土壤的适应性
⑩资管计划的法律属性及其影响
声明：该书摘由本站扫描录入，仅供介绍图书使用，错误在所难免，引用时请与原书核对。
|
