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编者按：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第3条第1款规定：“人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。” 该规定为法官对当事人的举证行为予以释明课以义务，但缺失释明义务范围。本文对民事诉讼举证释明范围的划定予以讨论。 举证释明的目标 法官掌握认定证据、事实与适用法律的权力，当事人对此不知，难免存在当事人提供的证据材料与法官认为需要提供的证据材料不一致的情况，法官有必要对当事人举证予以释明。上图展示了当事人提供的证据材料与法官需要的证据材料的关系。红色代表当事人提供的证据材料，绿色代表法官认为需要的证据材料，二者重合部分为咖啡色。图1中，红色与绿色部分重合，红色代表当事人提供的但不是法官需要的证据材料，咖啡色代表当事人提供的且是法官需要的证据材料，绿色代表法官需要的而当事人未予提供的证据材料。这是举证的常态，说明当事人已提供的证据材料不足，需加以补充，且其中部分证据材料是多余的。图2中，当事人提供的证据材料与法官需要的证据材料一致，不仅举证正确充分，也使诉讼效率大为提高，这是举证的理想状态。 举证释明的目标，就是使当事人提供的证据材料与法官认为需要的证据材料尽量一致。直观地看，就是将图1尽量改变为图2。方式有两种：1、法官可以将自己认为需要提供的证据材料范围告知当事人，提示当事人继续提供法官需要的证据材料，排除不需要的证据材料。直观地看，就是使图1中的红色部分面积尽量增加，扩大重合的咖啡色的面积。2、当事人可以就法官认为需要提供的证据材料的范围与法官探讨，改变法官认为的所需证据材料的范围，使该范围涵盖已经提供的证据材料。直观地看，就是在图1中红色面积不变的前提下，使绿色尽量向红色靠近，将绿色吸收为红色，从而扩大重合的咖啡色的面积。上述两种方式，是两种类型的举证释明行为，即提示当事人增加证据材料的释明行为与就证据材料筛选标准及具体适用情况的释明行为，其实质都是将法官认为需要提供的证据材料范围对当事人公开。这种法官认为需要提供的证据材料范围的划定依据，涉及证据材料的筛选标准及其具体适用。 举证释明的内容 何为证据材料的筛选标准及其具体适用？可以考察证据材料向裁判结果的转化过程：当事人提供的和法官依职权调取的证据材料经质证，被法官采纳的部分成为证据，法官经自由心证透过证据认定案件事实，再将案件事实依据三段论式推理作出裁判结果。  在此过程中存在原被告与法官三方主体，具有不同地位和作用：原被告亲历纠纷，了解案件真实情况，掌握案件事实信息，能提供丰富的证据材料，对裁判结果的影响方式是通过提供证据材料塑造案件事实，形成小前提。法官不了解或甚少了解案件事实信息，但熟知法律且拥有裁量权，掌握采纳证据、认定事实、作出裁判结果的裁判权，对裁判结果的影响方式是将当事人提供的证据材料经质证、自由心证、推理三层筛选，形成裁判结果；筛选的标准，分别涉及证据三性、自由心证、法律规范等。 法官依据上述标准筛选所需证据材料以认定事实，具有一定主观性：1、筛选标准的选取。法官在证明过程中需选取经验则、逻辑法则、常识、相关学科知识等作为大前提，综合评判证据材料；在推理过程中需对照已认定的案件事实涵射法律规范、习惯、情理等法律渊源作为裁判依据。上述依据本身具有一定主观性，选取过程又充斥着法官个人经验、知识结构、价值观、道德观、职业素养等因素的考量，甚至包含法官个人直觉的运用。2、筛选标准的适用。事实认定、法律规则的选择与推理，都客观存在着法官自由裁量的空间。就证明标准，高度盖然性的法律真实标准与个案情况息息相关，难以客观表述，主要靠法官的司法经验和良心确信认定。综上，证据材料筛选标准及其具体适用由法官掌握，法官与当事人之间未就质证、心证、推理三阶段的标准和适用情况进行交流，犹如在法官与当事人之间形成了三堵墙。当事人不知何为“法官需要的证据材料”，因而无法“全面、正确地完成举证”。 举证释明，通过公开法官对证据材料的筛选标准及其具体适用的认知，使当事人能够有针对性地举证、补充举证，塑造小前提影响裁判结果。同时，由于法官在证明和推理过程中具有主观性、局限性，应允许当事人就证据材料筛选标准及具体适用情况发表意见，影响裁判结果，约束裁量权。当事人与法官在举证阶段各司其职，共同塑造了法律真实意义上的案件事实与裁判结果。 综上，法官将证据材料筛选标准及具体适用情况与当事人进行公开交流，就是民事诉讼举证释明的内容。具体说来：1、筛选标准涉及质证、心证、推理三阶段的标准，包括经验则、逻辑法则、常识、相关学科知识、法律规范、习惯、情理等法律渊源。2、适用情况是指证据材料是否充分。举证释明的结果，就是提示当事人增加证据材料或改变法官对所需证据材料的认知，从而将当事人已提供的证据材料纳入法官认为所需证据材料的范围之内。以下对举证释明内容的范围予以细化。
在明确了举证释明内容的基础上需要考虑释明的尺度。举证释明涉及多项民事诉讼价值、模式、原则的冲突与平衡，需要适度取舍融合。 实体正义与程序正义的冲突 程序与实体的取舍时常处于僵局。举证释明，保障了当事人的程序参与权，使法官主导的诉讼进程焦点明确、高效简洁，利于查明案件事实，保障实体公正，却改变了法官消极的地位。举证释明的内容和程度离不开法官的个案把握，方式和语言亦具有随意性，难以保证对双方当事人绝对公平 当事人主义与职权探知主义的冲突 职权主义模式下，证据材料由当事人与法院提供，无法保障当事人对举证的处分自由，也给法院造成过重负担。当事人主义模式下，证据材料由当事人提供并承担举证责任，容易造成突袭裁判和程序拖沓。当事人是自身利益的最佳守护者，当事人主义模式下，当事人与法院的诉讼权责明晰，可以激发当事人举证积极性，法官中立裁判地位和当事人处分自由得以保障。以当事人主义模式为基础，辅以释明制度，可兼采两种诉讼模式之优势。其中，释明义务的范围成为关键：举证释明范围划定过宽，会加重法院负担，有将释明扩展为法官全面指导诉讼之嫌，落入实质的职权主义诉讼模式；范围过窄，则使释明流于形式，有陷入纯粹当事人主义诉讼模式之虞。 法律真实与客观真实的冲突 对过去事实的还原依靠证据的拼接。举证释明利于提高事实解明度，其程度与法律真实接近客观真实的程度正相关，但达到何种程度符合高度盖然性的证明标准，本身难以描述。同时，法律真实是考虑诉讼效率、诉讼资源、认知能力而对客观真实目标的追求做出一定牺牲的结果。举证释明的程度低，会影响对客观真实的贴近；程度高，会影响诉讼效率。 裁量权行使自由与限制的冲突 举证释明将法官内心判断与理由公之于当事人，构成对法官自由裁量权的限制。然而，如前所述，法官裁量的过程是个人经验、知识结构、价值观、道德观、职业素养等诸多因素的综合考量，较为主观，客观可描述性低。裁量的思维过程被形象地称为暗箱，因为对其进行描述并公布于外界可能极为复杂困难。如若过分强调释明，可能使法官疲于应付，甚至勉强作出的释明也沦为形式化的躯壳。 程序保障与防止突袭裁判的冲突 释明范围与释明目的密切相关，不同的释明目的所要求配置的释明范围也存在差别。举证释明程度与当事人的程序参与度、裁判妥当程度正相关。若以程序保障为目标，举证释明的范围应当宽泛，然而其中的部分内容不一定与保障实质上的裁判妥当性相关。以实现裁判妥当性为目的，可能一些非实质性的事项将被排除在释明范围之外。 以下对上述影响释明范围划定的因素提炼整合，以对释明范围划定做出指导。 权力、能力与负担 行使裁量权须受到限制；能力、权力与责任应当一致，具有能力才能行使权力，在能力之外设定负担是不合理的。法官与当事人就举证承担的义务应当与其各自的能力相符；能力范围之外的义务无法履行，法官不堪重负也影响了司法权威；义务的分配应各采所长，使举证效益最大化。证明、推理的某些内容，由于思维的抽象性，客观可描述性低，法官不具备释明的能力。考虑到我国办案压力过重的现实，要求法官就个案举证释明一一指导，是过重的负担。 中立性 举证释明的边界之一应当是不违背法官中立原则，中立性是以否定方式限定释明范围。很难从举证释明行为的质或量上把握中立性。例如，曾普遍认为诉讼时效抗辩是一种能够导致对方请求胜诉权消灭的有力抗辩事由，如由法官主动援引或释明，将违反法官中立原则。如今，法官不得就诉讼时效抗辩权释明的观点，也因保护弱者的趋势发生渐变，在一些国家成为法官的释明权利。举重以明轻，导致权利灭失的释明行为尚不影响法官中立性，那么因中立性而对释明范围作出否定的限定应谨慎为之，不宜过多限制，应在理论成熟后予以列举。 程序效率 举证释明需要支出相应人力、时间成本。对举证释明义务的划定须兼顾诉讼效率。对某一案件投入释明，虽然有益于实现个案实体正义，却会挤占其余案件的司法资源，拉低司法的整体投入产出效益。举证释明的程度，应当与高度盖然性标准保持一致，在追求法律真实的范围内避免程序拖沓，保障救济权利、解决纠纷的及时性。 小结 综上，可以提取影响举证释明范围划定的如下因素，按照对举证释明范围划定的影响分为正相关因素：释明的能力、释明内容可描述程度、裁量权行使限制、实体正义、程序参与度等；负相关因素：负担、中立性、程序效率等。正相关因素扩张着释明的范围和程度，负相关因素则予以限缩。 举证释明义务范围应当在上述因素的共同作用下综合考虑得出。如下图：横轴显示影响因素；竖轴显示Y值，指示因素与举证释明范围正相关程度，Y值越大，应当划定的举证释明范围越大、程度越高，反之越低。Y值的具体数值，根据举证释明的不同内容、阶段，在个案中赋予。在列举出各种因素的Y值后，取平均Y值（即绿色横线），参考平均Y值划定应当举证释明的范围，平均Y值越大，范围越大。  举证释明贯穿事实认定、法律适用和推理三阶，以下根据上述影响因素分述之。 事实认定中的举证释明义务范围 提供证据材料是当事人能力所长之处，要求法官主动想象当事人可能持有的证据材料并提示，是一种想象未知状况的行为，实属难以完成的过重负担，应予限缩。 完成想象未知状况的行为，需有一定的想象依据或者说出发点。认定事实的过程，主要通过查明具有法律意义的法律事实并据此拼凑出法律真实完成，认定事实所需证据材料也以此为范围。程序法律事实一般属于法院依职权查明的事项，可以基本排除在举证释明的范围之外，需要着重考虑实体法律事实。实体法律事实分为三个层次。主要事实（要件事实）、间接事实、辅助事实，它们在数量上从少到多，内容上从简单到复杂，对事实认定的影响力基本呈递减趋势。其中只有要件事实是每起案件必须考察的事实，普遍由法律规范规定，为法官熟知。例如，侵权赔偿请求要求四要件事实，可通过已知法律要件对照当事人已提出的证据材料，查漏补缺，发现缺失的证明要件事实的证据材料。要件事实可以为法官提示当事人举证提供预设可选项，使法官对提示当事人增加的证据材料的考量不至毫无头绪。 间接事实复杂多样，非亲历纠纷的法官很难去猜测符合真实的间接事实情况如何。由于亲历纠纷，当事人可以轻易截取间接事实证据材料。我们不可能期待法官在纷繁复杂的可能的间接事实中一一为当事人提示。同样，对于辅助事实，更无要求法官举证释明的期待可能性。 在间接事实层面，在某些易于推测的事实上要求法官提示当事人举证具备可能性，考虑到实体正义因素，可划定为提示当事人增加证据材料的释明义务范围。这类事实是，当事人主张的间接事实存在明显不明确、不合理、矛盾的情况下，法官指出不足，提示当事人作出解释或增加证据材料。 证据材料具备证据能力才能转化为证据，构成后续事实认定和法律适用的基础，对当事人的权利实现影响深远，应予释明，允许当事人参与讨论。判断证据能力依据合法性、真实性、与待证事实的关联性。对无证据能力的证据材料的举证行为低效且无实际意义。满足证据能力的标准很低，大多证据材料一般都具备证据能力，法律规定主要从消极方面排除不具备证据能力的证据材料。因此法官应就因不具备证据能力而被排除的证据材料对当事人释明，以免当事人误认为自己举证充足。举证期对举证影响甚大，法官对举证期的后果、期限应予释明。 法律对证明力及自由心证有所规定，但主要依靠法官的主观认识判断。自由心证阶是证据材料转化为裁判结果的第二层筛选，从释明的能力、释明内容可描述程度、负担、中立性、程序效率的因素考虑，自由心证阶段释明义务不宜过多。同时，由于该阶段依据筛选标准较多，应将释明内容限定在要件事实范围内。另外，举证责任的分配本身就限定在要件事实范围内，其依据以“规范说”为主导，客观可描述性较高。因此，对当事人不知、认识错误或有争议的举证责任分配，法院应予释明。 法律适用与推理中的举证释明义务范围 法律适用与推理是证据材料向裁判结果转化的最后一层筛选，其过程是将事实与法律规定相互对照。事实认定决定着法律规定选取的方向，反过来，法律规定的选取也裁剪着所认定的事实。法律适用、事实认定与推理是联系紧密的一体，难以明确区分。 法律适用与推理是法官的权力，但允许当事人参与交流讨论，可以以法律规定引导当事人对事实的举证方向，夯实认定事实的基础；也可通过对事实举证，修正法律适用的偏差，防止法官的法律适用突袭。从负担来讲，法律适用和推理的内容浩繁，可描述性低；从裁量权的行使限制来讲，由法官裁量的自由性质较大。因此，不宜对法律适用和推理的举证释明做出过多的要求。 法院知法，对法律规定的举证释明，不是提示当事人提供法律条文，而是要求法官公开对本案法律规定的选取和适用情况的判断，当事人对此有异议的，可以提出事实主张和相应证据材料，从而说服法官改变其所认为应当适用的裁判依据。没有必要要求法官将本案依据的所有法律规定的适用情况都公开。基础法律关系的法律依据是本案所有裁判内容的基础，对本案裁判的正确与否影响重大，选取基础法律关系的法律依据作为释明义务为宜。 裁判依据还包括判例、习惯等法律渊源。它们常常不为法官了解，而为当事人熟知。行业习惯、交易习惯往往专业性极强，只有该专业领域的人才能熟知；风俗习惯，往往为一定地域之内的特定人群所适用、熟知。当事人如果将其作为主张的依据而未予举证，法官应予举证释明。
 周乐怡 北京市海淀区人民法院四季青法庭法官助理  扫描二维码 |
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