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《建筑法》第26条第2款规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。该规定只是针对其他单位或个人使用企业的资质证书、营业执照，以企业的名义承揽工程，并未禁止企业承包工程后，再进行内部承包。 2003年5月，温岭市电影公司通过招标的方式与方远集团签订《建设工程施工合同》一份，约定电影公司将将新影视城发包给方远集团施工。方远集团签订合同后，与项目经理丁某签订了《内部承包合同》，约定以自负盈亏、独立核算的方式承包给丁某施工。工程2007年8月竣工验收合格投入使用。后由于电影公司未能及时进行结算并支付工程款，方远公司将电影公司诉至法院，要求支付工程款480元，按合同约定标准支付逾期付款违约金返还。 电影公司辩称，方远集团并未实际施工，而是将工程转包给丁某施工，合同无效，主张违约金没有依据。 一审法院判决电影公司向方远集团支付工程款及相应的违约金。 二审法院驳回上诉，维持原判。  法院认为：虽然施工合同中施工方一栏的经办人签字为丁某，但加盖了方远集团的公司印章及法定代表人签名，实际施工过程中，也是以方远集团名义施工的，丁某只是以经办人、项目经理的名义签字。虽然丁某在另案中陈述认为其是挂靠方远集团施工，但在本案中，该证据并不能对方远集团有约束力，且方远集团对此予以否认。相关证据证明，丁某是方远集团的职工、项目经理，方远集团签订施工合同后，与丁某签订《内部承包合同》，丁某以交管理费的方式，内部承包本案工程的施工。《建筑法》第26条第2款规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。该规定只是针对其他单位或个人使用企业的资质证书、营业执照，以企业的名义承揽工程，并未禁止企业承包工程后，再进行内部承包。因此，丁某与方远集团的内部承包关系，并不违反法律的禁止性规定，应合法有效。 建设工程内部承包合同是指施工企业作为发包方与其内部的生产职能部门、分支机构或职工之间，为实现一定的经济目的，就特定业务及相关经营管理达成的权利义务关系，这是一种企业的内部经营方式和激励机制。内部承包合同的表现形式为，由施工企业承接工程项目，然后由承包人具体完成项目的人、材、物资金的组织，承包人实行独立核算，自负盈亏，施工企业对承包人进行监督，承包人按照工程造价的一定比例向企业缴纳一定比例的管理费。原建设部《关于国营施工企业实行新一轮承包经营责任制的意见》第4条规定“搞好工程项目承包，完善企业内部经济责任制。不允许搞个人承包。”该规定已失效，现行法律法规对是否允许个人承包并无明确规定。 关于建设工程内部承包合同的效力认定问题，应从几个方面进行考量。首先，内部承包人是否是施工企业的员工，与施工企业存在合法的劳动法律关系，从而保证内部承包合同的主体适格，这是内部承包合同有效的前提条件。如果内部承包人与施工企业不存在劳动关系，就无从谈起接受公司的管理，这种情况在司法实践中会被认定成内部承包合同因涉嫌违法分包、转包或挂靠而导致合同无效。其次，内部承包人是否接受施工企业的管理，施工企业应当对内部承包人在人员、技术、设备、质量、财务进行管理，确保工程质量、进度达到施工合同要求。《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第七条规定，施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工，属转包的情形。该规定对以名为内部承包实为转包的情形进行认定。 案例索引：浙江省高级人民法院（2009）浙民终字第45号 |
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