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本文基于最高院冯小光庭长和肖峰博士关于建设工程施工合同纠纷实务文章整理 一、实际施工人 （一）实际施工人定义、范围和条件 1．定义 《合同法》《建筑法》中对承建工程的一方表述为承包人、建筑施工企业、施工人，共三个概念。实际施工人，是《建工司法解释一》创设的新概念，意在区分合法施工行为与违法的施工行为，所以在“施工人”前加了“实际”两个字。 实际施工人专指无效施工合同中实际干活的人。 注:存在“实际施工人”前提是实际施工人订立的施工合同无效。 2．范围 实际施工人存在的情形：转包、违法分包、借用资质的施工人（挂靠）。 注:以存在名义承包人为前提。 3．条件 实际施工人必须是投入了资金、材料与劳动力的人。 注:不是实际施工人情形: （1）数次转包但未投入人财物的主体； （2）施工工人。 非实际施工人以发包人为被告主张欠付工程款的，应当裁定不予受理或者裁定驳回起诉。 （二）实际施工人的权利救济 1．以发包人为被告主张工程款是否一定要追加转包人或违法分包人作为共同被告？《建工司法解释一》F26 （1）一种观点:应当通知违法分包人或转包人、被挂靠人作为共同被告参加诉讼，发包人在其欠付违法分包人或转包人、被挂靠人工程款范围内承担连带责任。发包人以其未欠付工程款为由提出抗辩的，应当对此承担举证责任。 （2）最高院认为:《建工司法解释一》F26定的是“可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人”，并未特指“为本案共同被告”。 理由: 第一，不是一律追加。在双方当事人对发包人欠付工程款数额无争议情形下，没有必要让转包人或违法分包人成为当事人。 第二，追加也未必为一律为共同被告，双方当事人对发包人欠付工程款数额有争议时，可以追加转包人或违法分包人为无独立请求权第三人，以协助查明欠款数额这一事实。如果强行追加为共同被告，可能会干涉当事人的处分权。因为原告未必要求其承担责任。 2．实际施工人仅以违法分包人、转包人为被告要求支付工程款的，法院不得依职权通知发包人为共同被告； 3．以转包人、违法分包人、被挂靠人怠于向总承包人、发包人主张工程款债权，损害其利益为由提起代位权诉讼的，应予受理。 这与F26的区别在于管辖法院不同:F26适用不动产专属管辖；代位权诉讼根据《合同法解释一》F14，由被告（发包人）住所地法院管辖。 二、转包 1．转包定义:转包本身就是违法的，所以不能说违法转包。 （1）转包，是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》F6 （2）视同转包:分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的。2014《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》F13 2．禁止性规定 《建筑法》F28，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。 注1．施工单位将其承包的全部工程转给其子公司施工的，属于转包行为； 注2．转给其分公司施工的，属于内部承包，不属于转包行为。 注3．转包情形:《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》F7 （1）将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的； （2）将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的； （3）未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理的； （4）不履行管理义务，只向实际施工单位收取费用，主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的； （5）劳务分包单位承包的范围是全部工程，计取的是除上缴给施工总承包单位或专业承包单位“管理费”之外的全部工程价款的； 注:劳务分包取费应限定在劳务报酬和必要的辅材费用。 （6）通过采取合作、联营、内部承包等形式或名义，直接或变相地将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的； （7）法律法规规定的其他转包行为。 4．合作、联营与转包的区分 （1）合作、联营人以自身身份或联合体身份参与施工； （2）合作、联营人具有实施该工程的资质。 5．内部承包与转包的区分 （1）内部承包定义:施工合同的承包人将其承包的全部或部分工程交由其下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工，承包人对工程施工过程及质量进行管理对外承担施工合同权利义务的行为； （2）条件: A内部承包人是建筑企业分支机构或职工； B建筑企业对进度、质量、安全进行实际管理； C建筑企业对外承担责任。 （3）效力:有效 （4）内部承包与转包区别 A内部承包的承包人:为本单位内部人（分支机构或职工），现场主要管理人员与施工单位之间有劳动关系 B转包的承包人:为本单位外的其他人。 三、违法分包 1．分包定义: 2014《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》F4 施工分包，是指建筑业企业将其所承包的房屋建筑和市政基础设施工程中的专业工程或者劳务作业发包给其他建筑业企业完成的活动。 2．分类: 分包分为专业工程分包和劳务作业分包。《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》F5 （1）专业工程分包: 指施工总承包企业将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业完成的活动。 （2）劳务作业分包: 指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。 3．劳务作业分包合同有效要件 （1）承包人取得劳务分包企业资质； （2）分包作业的范围是建设工程中的劳务作业 （包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线）； （3）承包方式为提供劳务及小型机具和辅料。俗称“清包” 注:“扩大劳务分包”是指合同约定劳务作业承包人负责与工程有关的大型机械、周转性材料租赁和主要材料、设备采购等。这属于违法分包，属于实质的专业工程分包。 4．违法分包定义 违法分包指施工单位承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》F8 5、违法分包情形《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》F9 （1）将工程分包给个人的； （2）将工程分包给不具备相应资质或安全生产许可的单位的； （3）没有约定，又未经建设单位认可，将其承包的部分工程交由其他单位施工的； 注:并不意味着建设单位认可，分包就合法。例如，建设单位指定将部分工程分包给不具有资质的人。 （4）将主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外； （5）将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的； 注:劳务部分可以再分包，因为禁止的是专业工程再分包，不包括劳务部分。《建筑法》F29 （6）劳务分包单位将其承包的劳务再分包的； 注:劳务分包单位与其他单位、班组施工队、个人签订劳务合同的，应认定为违法分包。 （7）劳务分包单位除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用的；（超越资质） （8）法律法规规定的其他违法分包行为。 四、挂靠 1.挂靠定义 挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》F10 2.挂靠形式 （1）从无到有:不具有建筑资质的个人或企业以具备资质的建筑施工企业的名义承揽工程； （2）从低到高:资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业的名义承揽工程； 注:从高到低，平等之间，也是挂靠，但并不无效。因为本身有资质 （3）从分到总:不具有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业的名义承揽工程； 3.挂靠方法 有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他方式变相允许他人以本企业的名义承揽工程。 《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》F11，存在下列情形之一的，属于挂靠: （1）专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外； （2）劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的； （3）施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的； （4）实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系，或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致，又不能进行合理解释并提供材料证明的； （5）合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供材料证明的； 4. 借用资质的单位或个人责任《施工解释二征求意见稿》F9 建设工程施工合同因实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订被认定无效。 1．实际施工人和出借资质的建筑施工企业的连带责任 发包人请求实际施工人和出借资质的建筑施工企业对其因建设工程不符合质量标准造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。 2．发包人的责任。 发包人订立合同时明知实际施工人借用资质，实际施工人向发包人主张工程价款的，人民法院应予支持。 注:发包人订立合同时不知实际施工人借用资质，实际施工人向发包人主张工程价款的，人民法院不予支持。 3．出借资质的建筑施工企业的责任 实际施工人向出借资质的建筑施工企业主张工程价款的，出借资质的建筑施工企业在收取的工程价款范围内承担责任。
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