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由于住房和城乡建设部制定的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》中没有规定劳务作业分包需要经工程建设单位认可，因此实践中，建筑市场出现了很多虽然名为劳务分包合同，但实为工程分包或者工程转包的合同，在此情形之下，正确区分劳务分包与工程分包、工程转包是处理相关案件的关键，帮助发包方、工程总承包方和分包人有效防范其中的法律风险，维护自身合法权益。鉴于此，本文将根据相关法律法规并结合既判案例对建设工程合同纠纷中的劳务分包与工程分包、工程转包之间的区别与联系进行简要分析，以供大家参考。 1.劳务分包的概念 劳务分包，又称劳务作业分包，是指建设工程施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程的劳务作业发包给劳务承包企业完成的活动。根据住房和城乡建设部制定的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第五条规定，房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。劳务作业分包人既可以是建设工程的总承包人，也可以是专业工程分包的承包人。对于工程的劳务作业分包，由于是将简单劳动从复杂劳动剥离出来单独进行承包施工的劳动，并不属于《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第二款“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成”规定的专业工程分包范畴。总承包人、分包人与劳务作业承包人之间既不是劳务关系也不是劳动关系，而是建设工程施工合同关系。劳务作业承包人对其承担的劳务作业向作为劳务作业发包人的总承包人、分包人负责；总承包人、分包人向建设工程发包人就建设工程负责，但其中劳务作业部分由劳务作业承包人与总承包人、分包人共同向建设工程发包人负责。[1] 2. 劳务分包的构成要件 （1）劳务分包主体必须持有劳务作业企业资质，根据住房和城乡建设部2018年12月22日修订的《建筑业企业资质管理规定》【住房和城乡建设部令第45号】第五条、第十一条之规定，及2020年1月16日发布并生效的《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》【建市规[2020]1号】规定，建筑施工企业应当具备劳务作业企业资质，且建筑企业资质中施工劳务资质不分类别与等级，由所在地设区的市人民政府住房城乡建设主管部门许可。 （2）劳务分包的标的主要为工程施工的劳务，计取的是人工费，其表现形式主要体现为包工不包料。 （3）总承包人将劳务分包给分包人的，无须事先获得发包人的同意。 （一）劳务分包与工程分包的区别 1. 工程分包的相关法律规定 《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。 《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止分包单位将其承包的工程再分包。 《中华人民共和国民法典》第七百九十一条规定，总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 2. 工程分包的概念 分包是指已经与发包人签订建设工程施工合同的总承包人将其承包的工程建设任务的一部分交给第三人（即分包人）完成。此外，需注意的是，实务中存在大量由发包人直接发包或指定专业分包情况，由发包人与专业分包人直接签订，或者由发包人、专业分包人、总承包单位共同签订专业分包合同（如桩基、装饰装修等）。而根据《工程建设项目施工招标投标办法》第六十六条规定：“招标人不得直接指定分包人。”及《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第七条规定：“建设单位不得直接指定分包工程承包人。任何单位和个人不得对依法实施的分包活动进行干预。”前述两个规章虽禁止发包人指定分包人，但并未对发包人指定分包应承担的法律责任进行规定，且规章并不导致合同无效情形，因此，在实践中，基于各种因素，发包人指定分包人的情况大量存在，该种情况下虽然由发包人直接分包或指定分包，但一般会在总包合同中约定纳入总包管理。故本文将一并讨论。 3. 在法律关系及责任承担上 总承包人与发包人签订的建设工程施工合同称为总包合同，总承包人或发包人与分包人签订的合同为分包合同。虽然总包合同与分包合同是两个不同的合同，合同的当事人也不一致，但是合同的标的是有联系的，且指定分包情况下也是纳入总包管理，即分包合同的标的是总包合同的一部分。发包人、总承包人与分包人之间基于他们的合同关系，形成了比较复杂的法律关系。（1）对于全部工程建设任务，总承包人都应当对发包人负责，无论其中某一部分的工程是否由分包人完成；（2）在工程分包的情况下，总承包人仍然是与发包人签订的建设工程施工合同的当事人，对交由分包人完成的部分工程，总承包人应当与分包人共同对发包人承担连带责任；（3）分包人虽然不是总承包合同的当事人，但其与总承包人签订分包合同后，分包人就与总承包人共同成为总承包合同的当事人，是发包人的共同债务人，分包人与总承包人共同对发包人承担连带责任；[2]（4）在指定分包情况下，发包方、总承包方、分包方按照各方过错程度承担责任。 4. 工程分包的构成要件 （1）分包的主体是特定的，一般而言，可以是直接从建设单位承接工程任务的建筑业企业，或者是从总承包人处承接工程任务的建筑业企业，两者在市场上的地位是平等的。 （2）分包的客体是特定的，是承、发包双方的权利义务共同指向的对象，包括承、发包范围内的专业性建筑产品或建筑劳务。交易客体必须是建筑工程中由法律、法规或规章规定允许分包的部分。 （3）主体之间的关系是横向的平等的财产关系，它源于承发包之间的地位平等，但不平等的情况也存在，不过恰恰说明需要发展分包市场并对其引导、管理和监督。[3] 5. 劳务分包与工程分包的具体区别
（二）劳务分包与工程转包的区别 1. 工程转包的相关法律规定 《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。 《中华人民共和国民法典》第七百九十一条规定，总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 《建设工程质量管理条例》第七十八条规定，本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。 2. 工程转包的概念： 转包是指承包人在承包建设工程后，又将其承包的工程建设任务部分或者全部转让给第三人（即转承包人）。转包后，转让人即承包人退出承包关系，受让人即转承包人成为承包合同的另一方当事人，转让人对受让人的履行行为不承担责任。转包在理论上称为合同的转让，是合同权利义务的概括转移。合同一经转让，转让人即退出原合同关系，受让人取得原合同当事人的法律地位。转包是建设工程承包合同领域时常发生的违法现象，也是建设工程质量存在问题的重要原因之一。[4] 3. 工程转包的构成要件 （1）转包人不履行建设工程合同全部义务，不履行施工、管理、技术指导等技术经济责任。转包人在承包工程后，并不成立项目经理部，也不委派技术人员和管理人员对工程建设进行管理和技术指导，往往以收取总包管理费的方式，将全部工程转让给转承包人，转包人不履行建设工程合同中应由其履行的全部义务。 （2）转包人将合同权利与义务全部转让给转承包人，转承包人与原合同发包人之间建立了新的事实合同关系。[5] 4. 劳务分包与工程转包的具体区别
结合司法实践案例，一旦进入诉讼时，对于劳务分包、建设工程分包及转包除了依据上述法律法规及概念进行辨析外，更是“证据为王”，包括不限于各方之间的合同、实际施工范围、主材采购、费用结算等实际履行情况证据。现列举如下案例，以供探讨。 相关案例1：甘肃焱坤工贸有限公司与甘肃省第二建筑工程公司建设工程施工合同纠纷[6] （1）争议焦点：二建公司主张其与焱坤公司法定代表人周会涛带领的施工队之间属于劳务分包关系是否成立。 （2）在一审法院审理中，二建公司认可除1、2号楼给排水安装有出入外，其它焱坤公司主张的道路绿化、给排水，还有防盗门的供货安装工程都是由周会涛施工的。在二审法院审理中，二建公司认可焱坤公司的施工范围是白云小区的道路工程和室外给排水工程。二建公司提交的项目结算单证明其认为周会涛的项目决算费用是8389935.85元（其中人工费2126071.1元），但是应扣除10%的管理费以及税金、保修金等。 （3）最高法院认为：劳务分包指向的对象是工程中的劳务作业部分，工程分包指向的对象是部分专业分项工程。虽然二建公司主张双方为劳务分包关系，但对此其并未提交双方的合同予以证明。且双方履行情况表明双方的关系更符合工程专业分包，而非劳务分包。根据双方的实际履行情况及二建公司拟结算金额，二建公司支付的款项并不是劳务报酬，而是分项工程款，本案定性为建设工程施工合同关系并无不当。二建公司再审中提交的工程结算书、领款单、出库单等并不足以证明二建公司与周会涛带领的施工队是劳务关系。 相关案例2：重庆皇华建设（集团）有限公司、重庆市万州区清江建筑工程有限公司等与建设工程分包合同纠纷[7] （1）争议焦点：关于案涉合同的效力问题。 （2）在庭审审理中，再审申请人重庆皇华建设（集团）有限公司以清江公司仅限于劳务作业、工程主料由业主统一采购和供应、皇华公司提供了工程施工的大型设备以及承担了工程的管理、计量、协调等工作为由，主张涉案合同为劳务承包合同，合法有效。 （3）最高人民法院认为：对比皇华公司与水电八局签订的《施工分包协议书》及皇华公司与清江公司签订的《劳务分包协议书》的内容可知，两份协议书在工程内容、工程承包范围上是相同的。《劳务分包协议书》约定的工程单价包括劳务、材料、机械、质检（自检）、安装、缺陷修复、管理、税费、利润等费用。该约定与《施工分包协议书》的约定也是一致的。因此，案涉合同所涉交易的实质是，皇华公司将其承包的合同再次分包给清江公司。该合同违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的规定，应认定为无效合同。皇华公司以清江公司仅限于劳务作业、工程主料由业主统一采购和供应、皇华公司提供了工程施工的大型设备以及承担了工程的管理、计量、协调等工作，案涉合同属于劳务分包合同进而有效的观点不能成立。 相关案例3：黄国盛、林心勇与江西通威公路建设集团有限公司、泉州泉三高速公路有限责任公司建设工程分包合同纠纷[8] （1）争议焦点：关于案涉合同的性质及效力问题。 （2）法院查明：江西通威公司与黄国盛先后签订的两份《公路建设工程施工劳务承包合同》，约定的主要内容是江西通威公司将其承包泉三高速公路公司的泉三高速公路QA4合同段路基、土石方、涵洞、防护排水、土建工程交给黄国盛施工，双方按照江西通威公司与泉三高速公路公司签订的中标单价下浮一定比例结算工程价款。 （3）最高人民法院认为：《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定，建筑工程总承包单位经发包人同意，可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位。依据上述法律规定，建设工程分包合同的主要法律特征是承包方将其承包的部分工程交给第三方完成，第三方就其施工交付的工程获得工程价款。原建设部颁布的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》将劳务作业分包定义为，施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。且原建设部颁布的《建筑业劳务分包企业资质标准》规定，木工、砌工、抹灰、油漆等十三种作业类别属于劳务作业范围。上述行政主管部门规章内容表明，劳务分包合同的主要内容指向的是工程施工中具有较强专业技术性的劳务作业，其对象是计件或者计时的施工劳务，主要指人工费用以及劳务施工的相应管理费用。本案中，江西通威公司与黄国盛、林心勇实际履行了《公路建设工程施工劳务承包合同》，且合同约定内容符合工程分包合同的法律特征，一审判决将其认定为工程分包合同，并以黄国盛、林心勇不具备相应资质承揽工程违反法律禁止性规定为由，认定合同无效，适用法律正确。 相关案例4：向折平与郑尚昶、重庆龙辉建设有限公司等建设工程施工合同纠纷[9] （1）争议焦点：向折平是否属于劳务分包。 （2）法院查明：酉阳城建公司系工程发包人，龙辉公司在承包后又违法转包，郑尚昶虽与龙辉公司签订有项目建设管理责任书，但根据双方所订协议有关龙辉公司将其与酉阳城建公司签订的《安置房工程合同》的所有工程内容（平基土石方及龙辉公司前期施工的零星工作内容除外）交给郑尚昶履行、由郑尚昶履行现场所有义务、承担全部责任等内容，郑尚昶与龙辉公司构成非法转包关系。 （3）最高法院认为：本案向折平与郑尚昶签订的《建设工程施工劳务及周材承包合同》虽约定将安置房工程的劳务及周材分包给向折平，但从约定由向折平垫资完成有关工程等内容分析，向折平不是一般的劳务分包而是进行实际的施工，据此，向折平是实际施工人，并非构成劳务关系。 综上，由于建设工程的复杂性，决定了劳务分包、工程分包以及工程转包三者之间“我中有你，你中有我”的关系，这无疑给认定案件的性质以及正确的法律适用造成难度。对于真正的劳务分包方，应当具备劳务分包企业资质，签订权责明确的劳务分包合同，严格根据合同内容完成施工，维护自身权益。而对于挂着劳务分包名义的转包或违法分包： 从实际施工人角度，首先，转包的合同是无效的，未经发包人同意的分包，或将主体结构分包属违法分包，违法分包的合同无效。再者，合同无效情况下，实际施工人可依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件通用法律问题的解释（一）》【法释[2020]25号】第四十三条规定，向转包人、违法分包人或发包人主张权利，但发包人仅在欠付转包人或者违法分包人工程款范围内承担责任，且该条在司法实践中还存在适用范围的争议。最后，在合同无效情况下，如何确定工程款将是争议焦点，可参照合同约定，或在合同约定不明，或多份合同无法确认当事人真实意思表示情况下委托进行造价鉴定，而一旦进入造价鉴定程序，如何选择鉴定依据和鉴定材料将又是各方的争议焦点。 从总包方角度，应当尽量避免存在违法分包和转包，一旦存在违法分包和转包，一方面将触发总包合同中不利条款，同时难以把控分包工程质量，且与实际施工人的合同无效后，因工程款结算极易产生讼累，处在实际施工人和发包方之间两难境地，同时还面临行政监管处罚，不利于企业长期的经营管理。 从发包方角度，分包越多，对工程质量的把控及追责越难，因此，应当谨防存在的风险。首先，在总包合同中应约定明确不得违法分包或转包，一旦违反将触发严厉明确的索赔权和违约金金额，另外，建议约定总包配合费，明确因分包导致的工程质量或工期责任由总包承担；再者，在施工中应注重收集关于存在违法分包和转包的证据，（包括不限于实际施工人与总包的合同，实际施工人的实际施工范围等）；最后，一旦发生实际施工人向其追索工程款时，应明确已向转包人、违法分包人支付工程款，无需对实际施工人承担支付工程款责任。 因此，无论是作为发包方、工程总承包方、分包方，要严格依据法律法规的规定进行落实，尽量规避法律法规明令禁止的行为。同时，从其自身权益维护角度，都应当防范法律风险，不仅提前建法律防火墙，更要注重证据的固定和收集，以备诉讼风险，维护自身合法权益。 [1]参见最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用，2021年4月，第58页。 [2]参见最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用，2021年4月，第62页。 [3]参见米佳：《工程分包、转包和劳务分包辨析》，上海建设科技2017年第5期。 [4]参见最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用，2021年4月，第62页。 [5]参见米佳：《工程分包、转包和劳务分包辨析》，上海建设科技2017年第5期。 [6]参见最高人民法院（2015）民申字第18号民事裁定书。 [7]参见最高人民法院（2014）民提字第80号民事判决书。 [8]参见最高人民法院（2013）民一终字第93号民事判决书。 [9]参见最高人民法院（2015）民申字第862号民事裁定书。 END 精彩回顾 ◎【建纬观点】水项目法律法规观察系列之四——珠江流域各地水利系统工程总承包相关规定之对比分析 ◎【建纬观点】水项目法律法规观察系列之三—长江流域各地水利系统工程总承包相关规定之比较分析 ◎【建纬观点】水项目法律法规观察系列之二——黄河流域各地水利系统工程总承包相关规定之对比分析  |
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