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作者胡敏律师，安徽昊华HR法律服务中心执行主任，转载请注明出处。 第一条 已经享受职工基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者与现用人单位之间的用工关系，按劳务关系处理。 已过法定退休年龄的劳动者，初次到用人单位提供劳动的，其与用人单位之间的用工关系按劳务关系处理。 意见稿一 依法享受职工基本养老保险待遇或领取退休金的人员与现用人单位之间的用工关系，按劳务关系处理。 达到法定退休年龄，仍在原单位继续工作的，视为原有劳动关系的延续。如果劳动者另至新单位工作，则按劳务关系处理。 达到法定退休年龄后，初次到用人单位提供劳动的，其与用人单位之间的用工关系按劳务关系处理。但对于务工者因工伤亡的，由用人单位承担工伤保险责任。 意见稿二 已经享受职工基本养老保险待遇或领取退休金的人员与现用人单位之间的用工关系，按劳务关系处理。 已办理社会保险的劳动者达到法定退休年龄，依法未享受职工基本养老保险待遇，仍在原单位继续工作的，视为原有劳动关系的延续。 达到法定退休年龄后的劳动者，初次到用人单位提供劳动的，其与用人单位之间的用工关系按劳务关系处理。 【解读】达到退休年龄未享受养老保险待遇或领取退休金的人员，若劳动合同期限长于退休年龄，单位能否按照劳动合同条例的规定，与之终止劳动关系？劳动合同法与劳动合同法实施条例不同的规定，让问题扑朔迷离。站在风险管理角度，建议单位在与即将退休人员签订劳动合同时，终止期限明确为退休年龄之前日，争取主动权利。达到退休年龄未享受养老保险待遇或领取退休金的人员，持续在单位工作，按照意见稿的意思，视为劳动关系的延续，但公布意见中删除，站在风险管理角度，建议单位对该类员工，应及时办理退休手续，若继续用工，重新签订退休返聘协议，主动界定劳务关系，争取主动权利。 第二条 用人单位与达到法定退休年龄的劳动者终止劳动合同，已经享受职工基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者主张用人单位支付经济补偿金的，人民法院不予支持。 意见稿一 达到法定退休年龄劳动合同终止的，如果终止时劳动者开始依法享受基本养老保险待遇或领取退休金，用人单位无需支付经济补偿金；如果劳动者未能享受基本养老保险待遇或领取退休金，用人单位应当支付经济补偿金。 意见稿二 用人单位与达到法定退休年龄的劳动者终止劳动合同，已经享受职工基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，主张用人单位支付经济补偿金的，人民法院不予支持；依法未能享受职工基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，主张用人单位支付经济补偿金人民法院应予支持。 【解读】达到退休年龄劳动合同终止是劳动合同法实施条例的规定，法律目前并未规定，该种情形下劳动合同终止单位需要支付经济补偿金。按照目前对经济金的理解，经济补偿金是劳动法对单位的义务，应适用法无规定不为的原则。广东省劳动仲裁委员会于2009年应东莞市劳动仲裁委员会的请求，发布了一个复函：《关于达到法定退休年龄未享受基本养老保险待遇的人员经济问题的复函》（粤劳仲函[2009]1号），该函内容如下： 东莞市劳动争议仲裁委员会： 你委《有关劳动者达到或超过退休年龄未获得养老保险待遇退出劳动岗位是否需经济补偿的请求》（东劳仲委[2009]1号）收悉，经研究，答复如下： 根据《劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，劳动者在用人单位达到法定退休年龄，其劳动合同终止。现有法律法规均未规定劳动者达到法定退休年龄终止劳动合同，用人单位需支付经济补偿金。因此，在国家没有新的规定前，用人单位与达到法定退休年龄而未享受基本养老保险待遇的人员终止劳动合同，可以不支付经济补偿金。劳动者达到法定退休年龄后被返聘或者在其他用人单位提供劳动，与用人单位形成劳务关系，不适用《劳动法》、《劳动合同法》等相关规定。 安徽省高院的公布意见中，将意见稿中将“未能享受职工基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，主张用人单位支付经济补偿金人民法院应予支持”删除，应是谨慎考虑结果。 第三条 未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位与劳动者之间的用工争议，按劳动争议处理，由该用人单位或者其出资人承担劳动法上的责任。 用人单位在劳动争议仲裁或诉讼期间注销的，由其出资人对劳动者承担原用人单位劳动法上的责任。人民法院有权依据劳动者的申请，将已注销的用人单位出资人列为当事人。 意见稿一 未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位与劳动者之间的法律关系，按劳动关系处理。用人单位或者出资人对劳动者承担劳动法上的责任，包括支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。 意见稿二 未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位与劳动者之间的用工关系，按劳动关系处理。 用人单位在仲裁或诉讼期间恶意注销的，由其出资人对劳动者承担原用人单位劳动法上的责任。人民法院有权依据劳动者的申请，将已注销的用人单位出资人列为当事人。 第四条 用人单位制定的规章制度符合《劳动合同法》第四条、《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释〉》第十九条规定的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。 《劳动合同法》施行前，用人单位制定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者决定的重大事项，虽未履行《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序，但其内容未违反法律、行政法规及政策规定，又不存在明显不合理情形，且已向劳动者公示或告知的，可以作为人民法院裁判的依据。 意见稿一 用人单位制定的规章制度符合《劳动合同法》第四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，才能作为人民法院审理劳动争议案件的依据。 《劳动合同法》施行前，用人单位制定、修改直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者决定重大事项时，未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序的，原则上不能作为用人单位用工管理的依据。但规章制度或者重大事项的内容未违反法律、行政法规及政策规定，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知的，可以作为人民法院裁判的依据。 意见稿二 用人单位制定的规章制度符合《劳动合同法》第四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。《劳动合同法》施行前，用人单位制定、修改直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者决定重大事项时，虽未履行《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序，但其内容未违反法律、行政法规及政策规定，又不存在明显不合理情形，且已向劳动者公示或告知的，可以作为人民法院裁判的依据。 【解读】在劳动法领域，政出多门，规定繁杂，经常出现规定之间相互冲突的现象，依法制定的规章制度是法院直接裁判的依据，可见地位之高。涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项，应经过民主程序，没有经过民主程序其效力如何？北京、江苏、浙江、湖南、深圳等地的地方规定，在规章制度实体合法的情况下，都做了宽松规定，即在劳动合同法实施前，虽未经过民主程序，但内容未违反法律、行政法规及政策规定，又无明显不合理情形，且向劳动者公示或告知的，也可以作为法院裁判的依据。安徽高院的指导意见，同样秉持该理念。规章制度的民主程序与向劳动者的公示程序，两相比较，后者比前者更重要，没有经过民主程序单位未必败诉，但没有向劳动者公示单位必然败诉。当然企业不能心存侥幸，未经过民主程序的规章制度能作为法院裁判的依据是有限制性条件的，站在风险管理角度，企业应自查规章制度，民主程序、内容合法合理、公示告知，一个都不能少。 第五条 用人单位在与劳动者签订的书面劳动合同中，已明确告知劳动者存在某种特定规章制度，该特定规章制度属于劳动合同内容，人民法院应根据《劳动合同法》关于劳动合同效力的规定审查其效力。 意见稿一 用人单位在签订劳动合同时已明确告知劳动者存在特定规章制度，或者进行公示的，属于双方合意的内容，不属于《劳动合同法》第四条规定的规章制度范畴。 意见稿二 在签订劳动合同时，用人单位已明确告知劳动者存在某种特定规章制度，该特定规章制度属于劳动合同内容，不属于《劳动合同法》第四条规定的规章制度范畴。人民法院应根据《劳动合同法》关于劳动合同效力的规定审查其效力。 【解读】该意见明确，某种特定的规章制度，双方可以约定作为劳动合同内容一部分。但何为某种特定的规章制度，不明确。是否可以宽泛理解，用人单位将没有经过民主程序的规章制度，统统作为劳动合同附件，就可以规避劳动合同法第4条民主程序的规定？实务中常见此操作方法。即便可以按照劳动合同的效力规定审查，本人认为对用人单位管理弊端明显，规章制度每一次的修改，每一次都要和劳动者重新签订合同，这和民主程序两相比较，还是民主程序，来得更稳妥实用一些。 （待续）
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