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主讲人阚吉峰：各位律师朋友、各位法律界的同仁，大家晚上好。非常高兴在周末的夜晚和大家共同相聚在公司辩联盟的微课群，一起交流、探讨。刚才主持人已经介绍了，我是山东首家刑事专业所-山东求新律师事务所的阚吉峰律师，也是公司辩联盟集资诈骗罪课题组的秘书长，我非常荣幸地受张元龙主任的安排，与大家交流探讨集资诈骗罪辩护课题组的第一课。所以，我既荣幸，也高兴。当然，我的分享也是在抛砖引玉，因本晚的点评嘉宾精彩的点评，才是今晚真正的主题。下面就开始我的分享： 我今天分享的主题是：非法集资案件犯罪数额辩护的要点与思路，我今晚的分享主要讲述几个方面： 一、集资诈骗罪有效辩护的策略 二、关于集资诈骗罪中的数额问题 三、关于各种数额的具体分析 一、集资诈骗罪有效辩护的策略 我们都知道，非法集资案件为典型的涉众型经济犯罪案件，侵犯的为复杂客体，在事实认定上方面属于较为复杂的一类案件。 对该类案件常见的辩护思路主要有主观目的之辩、客观行为之辩、证据不足之辩等。我个人认为，非法集资案件案件以财产为直接的犯罪对象，所以，数额不仅是定罪的依据，也是量刑的依据，同时也是法院最终认定追缴返还的依据。因此，犯罪数额必须明确具体。在精细化的辩护中，可以数额之辩作为辩护的重点，即辩方通过降低涉案数额的方式实现有效辩护。所以对该类犯罪的辩护首先要从构成要件入手，并结合司法解释的具体规定，对犯罪数额的认定进行分析。 从犯罪构成要件看，集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪两罪同属于非法集资类犯罪，二罪的实行行为均系非法集资行为，区别的关键在于是否以非法占有目的。因此前者是后者的基础性罪名，但二罪在构成要件，行为方式上均有不同，故二罪的数额认定也存在不同，对此《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第三款对集资诈骗罪的数额也予以了规定。从辩护的角度，如何准确把握该罪的犯罪构成要件，通过降低犯罪数额的方式达到有效辩护的目的，也是该罪辩护的重点与难点。 二、关于集资诈骗罪中的数额问题 关于集资诈骗犯罪数额的认定、刑事司法实践中并无统一的标准。客观原因之一是，相比较其他金融犯罪而言，集资活动具有收益分次性的特点，即行为人在集资开始阶段，为了掩盖其非法占有的目的，欺骗更多的受害人，往往会以利息、分红等形式返还一部分资金给所谓的“出资人”。这种情况下就会出现几种不同性质的数额，具体应划分为：1．总数额，即行为人通过非法集资活动获得的总数额；2.实际所得数额，即行为人通过非法集资活动所得的总额，减去行为人在集资开始阶段为掩盖非法占有目的而返还给出资人的数额；3.实际损失额，这是指被害人最终损失的财产总额；4．实际获利额，即集资诈骗行为人所非法集资的总额除去返还给出资人的数额和自身投资失败损失的数额。以上是该罪涉及到的数额，也是我们辩方的辩点。 三、关于各种数额的具体分析 为了实现有效辩护，我们辩护律师应最大限度的降低数额，辩护的辩点主要有： 1、案发前已归还的本金的数额不应计入犯罪数额 案发前已归还数额的如何认定，《最高人民法院关于审理非法集资案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第三款予以明确，案发前已经归还的数额，应予扣除。从该规定来看，完全符合该罪的构成要件，也符合该罪的客观实际，又具备实践可操作性：（1）集资诈骗罪属于目的犯，应当从非法占有目的实现的角度来认定诈骗数额。所以“诈骗数额”，应以行为人实际骗取的数额计算。据此，集资诈骗犯罪当中已返还部分不应计入诈骗数额；（2）归还的行为已证实行为人对这部分资金没有非法占有目的；（3）被害人的财产也并未因此而受损。因此。案发前已归还的本金的数额不应计入犯罪数额。 2、对于利息的认定 对于支付的利息与返还本金不同，计算诈骗数额时利息是否扣除及如何扣除，司法实践中存在不同意见。有观点认为，支付利息本质上属于对其实际骗取资金的处分，而且，利息是否计入诈骗数额还涉及赃款的认定、追缴以及其他受害人的公平受偿问题，故原则上应当计入诈骗数额。但《最高人民法院关于审理非法集资案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第三款规定，集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣，或者用于行贿、赠与等费用，不予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息，除本金未归还可予折抵本金以外，应当计入诈骗数额。 据此，对于利息的认定要考虑二点：其一，利息支付利息时，本金是否已经归还完毕。如果本金未归还完毕，可予折抵本金，就应当扣除；其二，支付利息的目的。重点考察行为人支付利息的目的是为了履行承诺还是通过支付利息作为手段，以达到继续实施诈骗的目的。如果不存在牵连犯，案发前已经归还的数额，则应予扣除。因此对于实践中支付利息的几种情形作以下分析： （1）预扣利息的数额不应计入本案的犯罪数额  如前所述，行为人在收到投资人本金的同时即已经将利息事先予以扣除的，甚至在收到本金之前即已经预先支付了利息的，则利息应当从犯罪数额中扣除。例如：乙作为投资人与甲约定向乙借款10万元，借款期限3个月，利息5000元。在乙向甲方给付10万元的投资款时，直接将应付的利息5000元扣下，实际向甲方给付投资款9.5元，但甲出据的借据上的金额是10万元。此种情况下预扣的利息应予扣除。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第三款的规定，集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除。据此，本案的犯罪数额应当按当事人实际交付的数额认定，对案发前已经归还的数额予以扣除，举重以明轻，对借款时投资人预扣的利息则更不应指控犯罪的数额。 另外，2001年《全国部分法院审理经济案件座谈会纪要》中指出：“在具体认定金融诈骗犯罪的数额时，应当以行为人实际骗取的数额计算。对于行为人为实施金融诈骗活动而支付的中介费、手续费、回扣等，或者用于行贿、赠予等费用，均应计入金融诈骗的犯罪数额。但应当将案发前已归还的数额扣除。”显然，这里采用的是实际所得数额说。对此，诈骗数额应是指犯罪行为获取的全部数额，而不包括犯罪行为所指向的数额。理由是集资诈骗罪属于目的犯，应当从非法占有目的实现的角度来认定诈骗数额更为客观。司法实践中，“诈骗数额”，应以行为人实际骗取的数额计算。据此，预扣的利息和数额不应计入诈骗数额。 （2）后期已归还的利息也不应计入犯罪数额 按照最高人民法院的观点，利息的计算，与返还本金不同，支付利息本质上属于对其实际骗取资金的处分，而且，利息是否计入诈骗数额还涉及赃款的认定、追缴以及其他受害人的公平受偿问题，故原则上应当计入诈骗数额。但司法解释规定“本金未归还可予折抵本金”，主要是出于实践可操作性和避免矛盾激化的考虑。因为，集资诈骗案发后能够追回的案款毕竟有限，很难要求本金尚未得到偿付的集资群众先将利息退出后再按比例统一偿付。 另外，由于集资诈骗行为具有收益分次性的特点，行为人往往会在集资开始阶段或中间阶段以利息、分红等方式返还部分资金给投资人，以掩盖其非法占有目的，达到骗取更多的资金的目的。按照《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，为实施犯罪而支出的利息不予扣除，应理解为行为人通过支付利息的手段行为，达到诈骗的目的行为。此种情况下，司法解释所规定对支付的利息不予扣除，我个人理解，应根据犯罪的时空阶段进行区分，即在犯罪既遂后又支付的利息，此时支付的利息非手段行为，行为人归还的行为也证实了其对归还的部分没有非法占有的目的，且被害人的该部分财产并未受损，故后期已归还的利息也不应计入犯罪数额。 例如：乙作为投资人与甲约定向乙借款10万元，借款期限3个月，利息5000元。借款期限届满后，甲只向乙支付了利息5000元，本金无力支付。
这种后期归还的利息，在司法实践中一般又存在二种情形：其一，被害人主动借款给行为人，行为人没有通过支付利息的手段行为，达到集资诈骗的目的行为。此种情形下，行为人出于非法占有的目的，向不特定公众实施欺诈行为，使对方基于认识错误而处分其财产，导致对方财产权益受到侵害。虽然集资诈骗的行为对象为不特定公众，但根据我国刑法的规定，诈骗犯罪并非针对整体财产的犯罪，而是针对个别财产的犯罪。因此对该起事实可单独评价，即对已支付的利息不应计入犯罪数额；其二，行为人向某一投资人单笔借款，并没有反复向该投资人借款的情况下，即，就借了这一笔，并在借款后按照许诺支付利息。此种情况下，行为人也没有通过支付利息的手段行为，达到继续骗取的目的。因此对该类事实中支付的利息，也不应计入犯罪数额。 （3）约定的利息数额不应认定为犯罪数额  约定的利息是指行为人在借款到期后，与借款人约定暂不归还本金，而将利息计入本金，重新签订协议。本金与约定的利息形成新的数额。 例如：乙向甲支付投资款10万元，借款期限3个月，借款到期后甲向乙支付利息5000元。但借款到期后，甲与乙商定继续借款，双方续签借款协议，并将甲应支付的利息5000元计入新的借款数额，即借款总金额10.5万元。甲重新出据借据10.5万元。此种情况下，该种利息的数额是否应当计入犯罪数额，我个人认为应分两种情况：第一种情况是本金不变，只是归还利息时间上有新变化。即借款到期后，需继续向投资人借款，此时本金不变，在写借据上加上应付的利息，形成新的借款数额。所以，其中有部分本金，也有部分利息，此时被害人损失的仍然是原来的本金。所以，此时的犯罪数额应当只是本金而不包括利息，因为利息是被告人支付的，而不是投资人支付的。从集资诈骗罪的犯罪对象来看，该罪的犯罪对象应当是指投资人实际支付的钱款，而不是其应当得到的回报；另从利息支付的主体上分析，集资诈骗罪案犯的客体是复杂客体，即不仅侵犯了国家正常的金融管理秩序，同时还侵犯了公民的财产所有权。据此，如果行为人承诺的支付的利息而没有支付，则投资人的财物并未因此而受损，就不应计入行为人的犯罪数额。
第二种情况，借款到期并归还利息后，需继续向投资人借款，投资本金不变，只是加上已归还的利息，再重新借给行为人，形成新的借款数额。对于该种情形下利息的数额已经行为人进行了实质的处分，已属投资人的资金，所以该种情形下的“利息”原则上就不能扣除。 （4）复利的数额的认定
复利是指利息产生利息，行为人在借款到期后，与借款人约定暂不支付利息，而将利息计入本金，重新签订协议。本金与约定的利息重新计算，再形成新的数额，即利滚利。例如：乙向甲支付投资款10万元，借款期限3个月，借款到期后甲向乙支付利息5000元。但借款到期后，甲与乙商定继续借款，双方续签借款协议，并将甲应支付的利息5000元计入新的借款数额，即借款总金额10.5万元。借款期限仍然是3个月，利息7500元。但借款期限届满后，甲仍需继续借款，重新出据借据11.25万元。此种情况下的复利如何认定？ 我个人认为，此种情况下的犯罪数额应当只是本金而不包括利息。如前所述，从集资诈骗罪侵犯的客体来讲，集资诈骗罪不仅侵犯了国家的金融秩序，而且侵犯了被害人的财产所有权。据此，财物受损的数额就是本罪的犯罪数额；从双方的主体看，利息是被告人支付的，而不是投资人支付的；从集资诈骗罪的犯罪对象来看，该罪的犯罪对象应当是指投资人实际支付的钱款，而不是其应当得到的回报。由此即可区别复利的数额是否应认定为犯罪数额。 此外，还有其他类型的数额，如控方指控的数额中存在不符合集资诈骗罪犯罪构成要件的部分数额，应从犯罪数额中扣除
（1）向特定对象的借款不应计入犯罪数额 此罪所指向的对象是不特定的公众，对于非通过公开宣传的方式并向同事、亲友等特定对象吸收到的资金，鉴于没有影响到国家的金融管理秩序，该部分事实不能作为犯罪处理，因此该部分数额也不能计入犯罪数额。反之，行为人不加控制范围，听之任之的使范围蔓延，不设法加以阻止的，同样认定为向社会不特定对象吸收资金。这也是非法集资案件的社会性。 （2）实际用于借款用途的资金数额不应计入犯罪数额
行为人借款后，虽没能及时归还借款，但所吸收的资金确实用于正当的生产、经营活动，行为人也确有归还款项的意愿，最终不能归还是由于种种客观原因造成的。此种情况下，不能认定行为人主观上具有非法占有的目的，也就是说是不能认定为集资诈骗罪的。但是，如果该行为扰乱了金融秩序，则应以非法吸收公众存款罪论处，而不能指控为集资诈骗罪的犯罪数额。 综上，集资诈骗案件涉案事实多、涉案数额特别巨大，涉案人数众多，以致事实认定与数额认定方面存在较大的辩护空间，但如果实现精细化的有效辩护，不仅需要娴熟的掌握刑事法律关于罪与非罪、此罪与彼罪的规定，还需要缜密的思维能力，准确把握非法集资犯罪的实际案情，再把实际案情与刑事法律的规定相互结合，搜寻出细致的辩点，使之成为罪轻辩护的法律根据和事实理由，为之提供有效的辩护。 以上就我是本晚的分享内容，如果观点不当，请大家批评指正。 * 主持人：感谢阚律师的精彩讲座，有请今晚的点评嘉宾余安平律师。
点评人余安平：大家好，我是今晚的点评嘉宾，来自广东卓凡律师事务所的余安平律师。刚听了阚律师的讲座，我现在发表一下自己的个人意见。 阚律师在刚才的讲座中提到了关于非法集资的数量辩护，我们知道非法集资主要有三个构成要件，第一就是以非法占有为目的；第二是面向不特定的人；第三是达到一定的数额。 所谓的非法集资，严格意义上讲其实就是一种诈骗，既然是诈骗也就意味着行为人根本没有实际归还的目的，即使采取的一些归还利息的方式，也只是从事诈骗的一种行为。因此阚律师刚才的一个观点就是以本金作为非法集资的数量，这也就体现一个本质：有多少钱被骗取？ 我们知道无论是非法吸收公众存款还是贷款的行为，都是以高息的方式吸引别人来。有一句话叫：“你图的是别人的利息，别人图的你是你的本金”。这意味着它是以骗取本金为根本目的，因此非法吸收公众存款的实际数额应该是以本金作为基础，或者说非法吸收公众存款更多的是一种结果犯，而不是行为犯。 刚才阚律师的观点就认为：无论是行为人采取了什么样的方式，包括支付利息的方式以及采取复利的方式，这一方式都是骗取本金的手段，应该以受害人的实际损失作为基础，而不是以可预期的收益作为基础。这也意味着我们辩护人可以从是否存在以非法占有为目的，是否愿意进行还款来进行介入和辩护。 我办理过一个非法集资的案件，我当时的观点就是要求案件同时满足三个要件。第一，要以非法占有为目的，如果只是为解燃眉之急借高利贷应该不属于“以非法占有为目的”，也就是只要用于正当的商业途径，只要进行归还，只要没有挥霍或者浪费那么非法占有为目的就不应该被认定。 第二，是针对不特定的人。如果是在小的范围内针对特定的人来进行民间借贷似的筹款，那我认为依旧是不构成非法集资。这也是我曾经在一篇文章《企业家所犯的十类经济犯罪及其破解方式》里面所提出，对于非法集资的问题我们可以采取张三跟李四这一系列的朋友来进行筹款，李四再跟自己的下面的王五等朋友进筹款的方式把它变成一个又一个的正常民间借贷。 第三：要达到一定的数额，也就是今天阚律师所言的数量辩护。数量辩护看起来是属罪轻辩护，其实也可能变成推翻整个案件的无罪辩护，如果达不到定案的基础也达不到刑事立案条件，那这个案件可能就变成一个无罪案件了。 今天阚律师很明确的一个问题就是本金和复利该如何来进行区分？利转利该如何来进行区分？而且阚律师把非法集资作为一种目的犯，也就是要以最终的结果来作为评判。受害人有多少钱被骗走？受害人实际损失有多少？这一个以普通民间借贷来进行比较，而不是作为可预期利益来进行疏通。因此如果存在非法集资，构成要件都构成的话，那我们认为的数量就是实际损失。 在这里面何为实际损失？那就是本金。受害人实际借出了多少钱？无论是开了多少的收据，都要重新回到一个问题，就是实际支付了多少款项。这类案子是跟民事案件直接相关的，律师可以将民间借贷案件的一系列质证方式方法带到非法集资案件中来，要求办案机关特别是公诉机关来举证受害人究竟有多少损失？ 我们知道刑事案件对证据的要求比民事案件更高。在民事案件中，数额较大的借款通常不仅仅要求书面借据，而且还要求第三方证据特别是银行转账记录。因此在刑事辩护中我们也要求公诉人来举证，实际有多少款项到了被告人的账上能够供他来实际支配的，这一个才是实际的数额。 所以我们在这一系列经济犯罪案件的质证之中首先要看证据有没有合法来源，数量是否确凿，是否存在孤证问题；第二，是否是以非法占有为目的，有没有用于正常经营？如果是用于正常经营，没有自我挥霍等属于经济纠纷而不是经济犯罪的问题；第三，犯罪嫌疑人或者被告人采取了哪些方式？他是否要将这些据为己有从事非正当活动？如果这一系列条件都不满足，那律师甚至可以从无罪辩护的角度就认为这个案件是一个商业纠纷问题。 综上所述，在非法集资案件中作为律师可以从四个方向来进行切入。第一，是否存在非法占有目的；第二，是否针对不特定的人；第三，运用民商法的相应知识来对犯罪数额进行质证，看是否达到法定的标准；第四，看能不能排除合理的怀疑，看是属于经济纠纷还是刑事纠纷。我们按照上述四点对一个案件进行过滤，如果所有的过滤都失败了，才进入到最后一个阶段：法庭的审判辩护阶段。在此阶段，我们重新要对案件的犯罪构成尤其是数量来进行辩护。阚律师在今晚的讲座中对于数字，特别是实际损失进行了全面的阐述，给我们很大的启发，我就将我今天的体会分享在这里，好！谢谢大家谢谢阚律师以及主持人，谢谢各位！
点评人李茨安：各位同行，各位律师大家好，我受张元龙主任的邀请参加今天的关于集资诈骗案的讨论，很高兴与大家一起共同学习。 关于集资诈骗案，我在办理同类的刑事案件中，我的辩护思路最大的突出特点是关于法律的适用。刑法是办理相关案件的主要的法律依据，按照立法法的规定：认定犯罪必须制定法律。但是在实际办案的过程中，公安机关、检察院、法院适用的法律都是最高人民法院的司法解释。因此我在同类案件辩护中法院对认定的事实，一直不能作出裁定，就是适用法律的规范问题。作为中国的法律很多都是司法解释，没有进入正规的法律阶层，在适用的处罚认定犯罪、量刑方面都是有很大的欠缺的。因此，公诉机关和人民法院在办理相关案件，认定事实裁判的时候，在适用法律方面他们还是有所顾忌的，尤其是在实行“裁判者终身负责制”以后。我的点评就到此，不当之处，欢迎大家批评指正。 * 主持人:感谢今晚主讲嘉宾的精彩讲座以及两位点评老师的精彩点评。讲座到此结束，各位群友，晚安！ 以上为中华公司犯罪辩护联盟优辩系统第37期线上讲座文字版 由联盟秘书处整理完成 |
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