处理对赌协议中的税务问题，千万别有侥幸心理

来源：中国税务报

作者：王晓雪 北京市国税局第一稽查局

近年来，股权投资中的“对赌协议”越来越多，引起的税务风险也不少，值得税企双方关注。

“对赌协议”，英文是Valuation Adjustment Mechanism，意思是“估值调整机制”，主要应用于投资行业，通过条款的设计有效地保护投资者的利益。体现在股权转让交易中就是受让方与出让方在签署股权转让协议时，对于未来不确定的情况进行一种约定，如果约定的条件达成，受让方需向出让方让渡预定份额的股权、支付预定数额的现金或让渡其他利益，如果约定的条件未达成，则反之。实际上，虽然“对赌协议”通常并不体现在股权转让合同或投资协议中，而是作为其附属协议存在，但它属于股权转让合同或投资协议的一部分，影响着合同整体最终的交易结果。也正是“对赌协议”带来的交易结果的不确定性，使股权交易的税务处理变得更加复杂。

症状：何时缴税，税企观点不一致

某国税局在对G投资公司进行税务检查时，就遇到了附带“对赌协议”的股权交易，基本案情如下：

G投资公司在新疆成立了一家大型化工企业，为满足该企业发展的资金需求，G投资公司开始寻求其他投资者进行合作。为便于投资过程的运作，G投资公司于2011年成立了全资子公司——A公司，初始投资成本为1000万元，并将自己持有的新疆化工企业17.5%的股权——3.5亿股转入A公司名下。2013年6月G投资公司将A公司的全部股权转让给了天津的两家投资企业，由于该化工企业发展前景良好，双方约定转让价款为10.15亿元，并签署了股权转让及其补充协议。双方在补充协议中约定了“对赌条款”：如果该化工企业在股权转让交易完成后的36个月内完成上市，则G投资公司可享有此次股权交易的全部利得；如果未上市成功，则G投资公司须以10.15亿元的价格将A公司的股权回购；如果该化工企业虽上市成功但股价未达到预定价格，则由G投资公司以现金支付差价。转让协议于2013年5月21日签订生效。

通过调查取证，发现G投资公司收到了股权转让交易的全部款项，且交易双方已经在工商行政管理部门进行了股权变更登记，股权交易合同生效、事实成立，但G投资公司未就该笔股权转让所得申报缴纳企业所得税。检查人员认为，应补缴相关年度企业所得税；但G投资公司认为，双方在股权转让过程中签署了“对赌协议”，在未到达约定的期限及条件之前，合同属于未履行完毕的状态，极有可能需要回购股权或赔偿差价，看似是股权转让所得，实际上是企业的一种变相负债，不应该就该笔股权转让所得缴纳企业所得税。

分析：'对赌协议'不是股权交易'挡税牌'

检查人员听取了企业的申辩后，在合同效力、经济实质和税务处理三个方面做了进一步研究，更加坚定G投资公司应该即刻就转让A公司股权的所得缴纳企业所得税。

在合同效力上

“对赌协议”仅影响交易双方最终的利益分配，并不因此否定主合同的价格约定和条款执行。“对赌协议”的交易结果具有不确定性，因此“对赌条款”一般不会出现在股权转让合同或投资协议的主合同中，而是以附属协议的形式存在，带有“对赌协议”的合同属于附条件的合同，而所附条件针对的行为对象非常关键。本案中，双方约定的条件针对的是回购及补偿行为，并非主合同中约定的股权转让行为，所以“对赌协议”不影响股权转让合同的效力以及股权交易的实际完成。

在经济实质上

已完成了股权变更及款项支付，这种不能确定的或有事项无法改变股权交易的实质。“对赌协议”的存在是因为交易双方的信息不对称，对标的企业未来的盈利能力估值不一致，主合同中约定的交易价格不能满足双方的预期，所以需要通过“估值调整机制”对最终的利益分配进行“场外”调整。但这种调整是基于主合同的条款约定，无论是主合同还是“对赌协议”都是交易双方真实意愿的体现。本案中，股权转让合同是交易双方认可的，签署“对赌协议”是圈定一个回报最低限，为投资方的利益提供保障。

在税务处理上

下述事实充分证明此次股权交易真实有效，且满足企业所得税法律法规规定的收入确认条件。企业所得税的收入确认遵循权责发生制原则和实质重于形式原则，转让股权收入应于转让协议生效，且完成股权变更手续时，确认收入的实现。在计算股权转让所得时，应以转让股权收入扣除为取得该股权所发生的成本，且不得扣除被投资企业未分配利润等股东留存收益中按该项股权所可能分配的金额。本案中，股权转让合同及补充协议的签订时间为2013年5月，交易双方于2013年6月在工商行政管理局完成股权变更登记手续，截至2013年10月，天津的两家投资企业分5笔款项分别支付了共10.15亿元股权转让款。同时，A公司于2013年6月召开股东会，通过了股东变更相关事项的决定及新的公司章程，公司章程中明确列示股东为天津的两家投资企业。而G投资公司将收到的股权转让款全部计入了“长期负债”，在企业所得税汇算清缴的时候并未申报该项收入。

综上，检查人员认为：虽然交易双方签署了“对赌协议”，但该协议既不影响股权转让合同的效力，也不能改变股权交易的实质，企业不能以此为由否认转让股权的事实。G投资公司应以收到的全部股权转让收入10.15亿元，扣除A公司的初始投资成本1000万元，为应税所得，补缴2013年度的企业所得税并加收滞纳金。

建议：'新生儿'也不能脱离税法监管

税法尊重市场的发展与创新，但税务机关会在鼓励创新的基础上依法行使职权，致力于为广大纳税人提供公平、和谐的纳税环境。本案是在股权转让完成后即缴税的一个典型案例，如果按照G投资公司观点，即该化工企业在股权转让交易完成后的36个月内完成上市且股价达到预定价格（此种情况可能性很大）才算合同完成，缴纳税款，那么至少也延迟了3年缴税，考虑时间成本，显然造成了国家税款流失。虽然对“对赌”结果的税务处理仍存在争议，笔者倾向于针对此类“对赌协议”在股权转让完成后立即缴税。

对于企业在申辩时提及的需以10.15亿元回购股权的情况，检查人员认为，如果该条款触发，企业也不能据此调整股权转让合同的交易价格，而是应该调整长期股权投资的成本，股权回购属于另一项股权交易行为，改变的是A公司股权的计税基础，对本案中股权交易的计税基础不产生影响。

“对赌协议”是投资市场发展的产物，在我国应用时间较短，且暂未出台法规作出明确规定，建议财税部门制定文件规范“对赌协议”的处理。企业方面，建议在处理此类税法没有明确规定或无法确定是否需要缴税的交易时，及时和税务机关沟通，不要抱有拖延或侥幸心理，也不要小觑税务机关维护税法的决心，更不能将“对赌协议”作为股权交易的“挡税牌”进行恶意税务筹划。