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随着我国社会经济的多元化发展，我国2001年《婚姻法》修改所确立的探望权制度在司法实践和日常生活中越来越不适应新的情况，具体表现为：滥用探望权现象频繁、探望权权利实现难、法院判决难、强制执行难、以及感情沟通难等。笔者分析致使探望权制度行使中存在的问题主要有以下几个原因造成： （一）探望权主体界定不规范 婚姻法第三十八条规定探望权的主体具有特定性。即探望权只能由离婚后不直接抚养子女的父或母享有，从而使子女的近亲属（例如：祖父母、外祖父母、同胞兄弟姐妹）被排除在探望权主体资格之外。这种规定导致实践中情与法的冲突时有发生。首先，《民法通则》第十六条规定：“未成年的父母已经死亡或者没有监护能力的，有监护能力的祖父母、外祖父母有义务承担监护义务。”《继承法》将祖父母、外祖父母定位第二顺序继承人。从中可以看出，我国法律是肯定祖父母、外祖父母基于血缘关系的特殊性而承担了更为特殊的权利义务。探望权制度排除了祖父母、外祖父母的法定探望权，这是与民法通则第十六条、继承法规定相矛盾，也是有违于权利义务统一的规则的。其次，从情理上看，由于婚姻的破裂而造成祖孙血浓于水的感情的割裂是于情不容的，同时，也是对我国传统美德的摒弃以及对公序良俗原则的破坏与侵蚀，这样既不利于子女的健康成长，也不利于和谐社会的构建。再加之，我国实行计划生育的基本国策以及人口老龄化的现状也决定了离婚后未成年子女的祖父母、外祖父母的法定探望权的缺失是不符合我国国情的。最后，从国外立法趋势看，探望权的主体并不局限于离婚后不直接抚养子女的父或母一方。 （二）探望权适用范围过窄 根据现行婚姻法可知，非婚生子女的一方父或母对未成年子女没有探望权。这是因为我国探望权制度的设立前提是“离婚后”。故无效婚姻、可撤销婚姻、非法同居、以及通奸、强奸等所生的子女父或母对其无探望权。然而这是与我国《婚姻法》第二十五条中规定“非婚生子女与婚生子女享有同等的权利”相冲突的，未赋予对非婚生子女的探望权是对非婚生子女与生父或生母亲情权利的剥夺。 （三）探望权中止事由模糊 根据《婚姻法》第三十八条规定，可知我国探望权中止事由的规定并无具体的法定事由或情形，而是以抽象的“不利于子女身心健康”作为判断标准，这样就使具体的民事案件必需用模糊的法律规定为指导，从而不利于司法判决的统一性和司法权威性的树立，也会容易造成离婚双方当事人的争议和不满。 （四）缺失探望权的委托行使制度 关于探望权的委托行使问题，法律及司法解释并未做出规定，学界也未对此展开讨论和研究。笔者认为，探望权人在社会中可能会遇到各种情况如：特殊工作岗位、生病住院或人身自由的限制等。为保证探望人权利与被探望人利益的实现并结合我国现行法律的规定和立法目的与立法价值，笔者认为探望权委托制度的设立可以完善现行探望权制度，使探望权人不因特殊工作岗位、生病住院、被限制人身自由等而丧失与被探望权人的联系。 （五）探望权侵权救济不够全面 探望权侵权案件在现实生活中屡见不鲜。大量父母因离婚而把当事人间的矛盾转嫁给未成年子女。作为直接抚养子女的父或母通常采用教唆、欺骗、隐藏、恶意搬迁、恶意转学等方式来阻碍探望权人权利的实现。从未成年子女角度来看，这是人为的被限制与生父或生母的感情联系与沟通，使未成年子女丧失了应有的探望权利益。对于探望权人而言，由于长期不能与子女进行交往而造成严重的精神痛苦。而我国现行立法对探望权的侵权救济只是通过单一的探望权中止制度、探望权强制措施来解决，即使是现行的探望权制度中，也没有探望权人的精神损害赔偿制度。 （六）执行程序终结难以确定 我国《婚姻法》中没有规定探望权行使的期限，而实践中探望权的行使期限是自离婚后探望权的确立至子女成年之前。这就决定了探望权行使具有长效性、反复性的特点，也意味着探望权纠纷案件的执行程序终结难以确定。这也是与民事诉讼法中相应的执行期限的规定相矛盾的。在具体司法实践中，如果法院监督执行每一次探视，无疑会造成司法资源的极大浪费。 笔者认为，探望权制度设立是为了通过赋予离婚后非直接抚养未成年子女的父或母一方对子女的探望权的行使以便更好的维系和实现亲子之间基于血缘关系所衍生的自然权利、亲情权利。探望权作为一种权利，其设立的目的是为了有利于保护非直接抚养方与子女的接触、交流和沟通从而防止直接抚养方通过交所、欺骗、隐藏等方式剥夺了一方的探望权。同时，探望权也是一项义务，要求探望未成年子女的一方父或母不得随意放弃对子女的探望，这也是我国婚姻法第三十八条规定的：“离婚后不直接抚养子女一方的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。”的立法精神之所在。因此，探望权既是一项权利也是一项义务。如何完善我国探望权制度，应从以下几方面着手： （一）扩大探望权主体资格范围 基于我国婚姻立法中探望权主体仅局限于离婚后非直接抚养子女的父或母一方存在的种种弊端。笔者认为，探望权主体的范围应当扩大，即理应包括未成年子女的祖父母、外祖父母、同胞兄弟姐妹。这既是我国法理的需要也是与情理相通的；既是我国当前计划生育下子女的单一性、以及老龄化社会的国情需要，也是促进子女健康成长与构建和谐社会的有效途径相符合的。 （二）合理肯定父母对非婚生子女的探望权 我国探望权制度适用范围狭窄，主要体现在没有赋予非婚生子女一方的父或母对未成年子女的探望权，因此有必要通过肯定父母对非婚生子女的探望权来完善我国探望权制度。具体包括以下几点：第一，肯定无效婚姻、被撤销婚姻未直接抚养子女一方的父或母对未成年子女的探望权。第二，肯定非法同居、人工生育子女所导致的探望权。第三，肯定通奸、卖淫等方式所生子女的探望权。但是，为了使这种探望权的实现不与未成年子女的利益最大化保护相冲突。笔者认为，有必要对非婚生子女的探望权做出一定限制。即对非婚子女的探望权的行使应当建立在直接抚养方以及未成年子女自愿的基础上进行，不得违背当事人的自愿原则进行强制探望。 （三）明确探望权制度中止的具体事由 基于我国探望权的中止仅以“不利于子女身心健康”的抽象判断标准，以及该标准导致实践中法院判决存在种种弊端的现状。笔者认为可以借鉴国外的规定方式来确定探望权的中止。具体包括以下情形：1、探望权人患有精神疾病，已失去行为能力。2、探望权人患有严重传染性疾病，并经医学表明该疾病有可能在一般性接触中传染给儿童。3、探视权人有吸毒习惯且情节严重会影响子女道德成长的情况。4、探视权人行为不检点可能是孩子蒙受羞辱的。5、探视权人有虐待或骚扰子女行为的。6、探视权人的行为有危及子女人身安全可能的。7、教唆引诱子女实施犯罪行为的。8、探望权人与子女感情严重恶化，十周岁以上未成年子女坚决拒绝探望的。明确探望权中止的具体事由一方面可以限制探望权人滥用探望权，从而保护未成年子女的最大化利益。另一方面也为司法实践中探望权中止制度的运用提供了具体的指导，从而以达到规范司法判决、树立司法权威的目的。 （四）建立探望权委托行使制度 探望权委托制度对探望权制度有着重要意义，而我国婚姻法对此还是规定上的一个盲点，因此，笔者认为有必要建立探望权委托制度。即享有探望权的一方主体因特殊工作岗位、患病、被限制人身自由而不能按规定行使探望权时，可以委托他人对未成年子女进行探望的制度。但，由于探望权的对象为未成年子女的这一特殊性，故探望权委托行使制度应采取谨慎的态度。 (五) 合理构建探望权救济制度，增设精神损害赔偿措施 我国婚姻法规定的探望权救济主要靠探望权的强制执行来实现，然而现实司法实践中，探望权强制执行难问题一直未得到有效解决。由于强制执行的措施主要为罚金和拘留，即便探望权侵权得到了强制执行，也不能弥补探望权人为此而产生的精神损害，故有必要通过增设精神损害赔偿制度，来约束直接抚养方的违法行为，以改变探望权行使困难的现状，从而保护探望权人权利的实现以及受到侵权后的损害赔偿救济。 （六）强化探望权执行程序终结制度 虽然探望权案件的执行具有特殊性，但仍然属于民事诉讼制度的执行范畴。笔者认为，可以通过构建探望权执行一次性终结制度来解决探望权执行程序难以终结的问题。即探望权案件的执行只能通过有权主体的申请由法院执行，法院第一次执行完毕之日即视为探望权程序终结之日，对之后当事人在遇到的探望权执行纠纷可以通过设立一个单独的探望权执法机构来进行。并且对恶意阻止探望权执行的人采取更加严厉的措施制止，从而保障探望权制度的顺利运行，达到探望权执行程序易于确定的目的。
（作者单位：云南省大理市人民法院） |
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