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李双庆 北京大成律师事务所 对未成年子女的抚养权的争夺，是很多离婚诉讼纠纷案件的争议焦点事项。未成年子女直接抚养权的归属问题不仅涉及到离婚双方的权益保护，而且涉及到未成年子女的权益保护，是以有利于未成年子女利益为基本原则的。《民法典》生效再加上《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》（以下简称《婚姻家庭编解释一》）的出台，废止了《婚姻法》、婚姻法司法解释及《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》等规定，对未成年子女抚养权问题做了修订。 本文拟结合民法典、婚姻家庭编司法解释的规定讨论一下子女抚养权的相关问题。 一、民法典规定的五个原则对于离婚时的子女抚养问题，我国《民法典》做了以下规定：一、父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或者母直接抚养，仍是父母双方的子女。离婚后，父母对于子女仍有抚养、教育、保护的权利和义务；二、离婚后，子女由一方直接抚养的，另一方应当负担部分或者全部抚养费；三、离婚后，不满两周岁的子女，以由母亲直接抚养为原则。已满两周岁的子女，父母双方对抚养问题协议不成的，由人民法院根据双方的具体情况，按照最有利于未成年子女的原则判决。子女已满八周岁的，应当尊重其真实意愿；四、离婚后，不直接抚养子女的父或者母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。父或者母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望。 《民法典》的规定对未成年子女的抚养问题，有以下五个原则需要掌握：（1）父母子女关系、父母对未成年子女的抚养义务不因离婚而消除；（2）双方离婚时可以协商确定未成年子女的直接抚养权；（3）夫妻对未成年子女的直接抚养权有争议的，在哺乳期内以母亲抚养为原则，子女已满八周岁应当尊重其真实意愿，其他情形以有利于未成年子女的原则确定；（4）不直接抚养子女的一方应负担抚养费，当然双方也可以协商确定具体数额；（5）不直接抚养子女的一方享有探望权，但不利于子女身心健康的，应当中止。其实还有一点就是，离婚案件中必须对未成年子女的抚养权作出处理，即使双方无争议也不能只处理离婚而不确定未成年子女的直接抚养权问题。 二、《婚姻家庭编解释一》规定的五个方面随着《民法典》及婚姻家庭编司法解释一的生效，原来的婚姻法及相关解释已经失效，除了《民法典》，司法实践中主要适用的是《婚姻家庭编解释一》： 《婚姻家庭编解释一》对于离婚时的子女抚养问题做了以下更为具体的规定：一、抚养费包括子女生活费、教育费、医疗费等费用；二、对不满两周岁的子女，母亲一方存在患有久治不愈的传染性疾病或者其他严重疾病、有抚养条件不尽抚养义务、其他原因，子女确不宜随母亲生活的，父亲请求直接抚养的，应予支持；三、父母双方协议不满两周岁子女由父亲直接抚养，并对子女健康成长无不利影响的，应予支持；四、对已满两周岁的未成年子女，可以参考确定直接抚养权的因素有：一方已做绝育手术或者因其他原因丧失生育能力、子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利、无其他子女，而另一方有其他子女、子女随其生活，对子女成长有利，另一方不宜与子女共同生活的；五、子女单独随祖父母或者外祖父母共同生活多年，且祖父母或者外祖父母要求并且有能力帮助子女照顾孙子女或者外孙子女的，可以作为直接抚养子女的优先条件；六、在有利于保护子女利益的前提下，父母双方协议轮流直接抚养子女的，应予支持；七、抚养费的数额，一般可以按其月总收入的百分之二十至三十的比例给付。负担两个以上子女抚养费的，一般不得超过月总收入的百分之五十。无固定收入的，抚养费的数额可以依据当年总收入或者同行业平均收入确定；八、抚养费应当定期给付，有条件的可以一次性给付；父母一方无经济收入或者下落不明的，可以用其财物折抵抚养费；九、父母双方可以协议由一方直接抚养子女并由直接抚养方负担子女全部抚养费。但直接抚养方的抚养能力明显不能保障子女所需的，不予支持；抚养费的给付期限，一般至子女十八周岁为止；十、离婚后，要求变更子女抚养关系的，或者子女要求增加抚养费的，应当另行诉讼，协议变更子女抚养关系的，应予支持。与子女共同生活的一方因患严重疾病或者因伤残无力继续抚养子女、不尽抚养义务或有虐待子女行为，与子女共同生活对子女身心健康确有不利影响的，已满八周岁的子女，愿随另一方生活以及有其他正当理由需要变更的，可以变更；十一、子女要求有负担能力的父或者母增加抚养费的，原抚养费数额不足以维持当地实际生活水平、因子女患病、上学，实际需要已超过原定数额、有其他正当理由应当增加；十二、父或者母擅自将子女姓氏改为继母或继父姓氏而引起纠纷的，应当责令恢复原姓氏，父母不得因子女变更姓氏而拒付子女抚养费；十三、在离婚诉讼期间，双方均拒绝抚养子女的，可以先行裁定暂由一方抚养；十四、人民法院作出的生效的离婚判决中未涉及探望权，当事人就探望权问题单独提起诉讼；十五、一方请求中止探望的，人民法院依法作出裁定；未成年子女、直接抚养子女的父或者母以及其他对未成年子女负担抚养、教育、保护义务的法定监护人，有权向人民法院提出中止探望的请求；十六、对于拒不协助另一方行使探望权的有关个人或者组织，可以由人民法院依法采取拘留、罚款等强制措施，但是不能对子女的人身、探望行为进行强制执行。 对未成年子女的抚养问题，《婚姻家庭编解释一》的规定有以下五个方面需要整体掌握： 第一个方面是直接抚养权问题。父母双方协商一致且不损害子女利益为优先原则，其次再确定哪方不适合抚养的排除方法，如重大疾病、不适宜直接抚养因素，再次是按照两周岁以下、八周岁以上的标准确定，最后按照优先条件如生活环境变化、有无老人照顾、有无其他子女、有无生育能力等确定。在争夺子女抚养权上，应当坚持子女利益优先而非自己利益优先，不能把自己离不开孩子作为争夺抚养权的原因，而要把孩子离不开你作为争夺抚养权的理由。 第二个方面是抚养费问题。法院判决的抚养费本身是包括子女生活费、教育费、医疗费等正常需要的相关费用的，但是这些费用不影响出现重大疾病、上学等正当理由需要增加抚养费。请求增加抚养费的主体是子女而非父母另一方。父母虽然需要支付抚养费，但是应当有限度，不能按照需要支付（如上私立学校、如出国等）；而应当按照收入情况，一般参照20%-30%的标准确定。当然，如果没有常规收入或者没有收入的也应当支付，满足子女当地基本生活需要。抚养费一般都是定期给付，有条件的可以一次性给付。但是“有条件”应当由另一方证明。没有收入但是有财产的也应当支付，并可以视情况确定是否可以一次性支付。 第三个方面抚养权变更问题。子女抚养关系并非从一而终，而是可以变更的。首先还是双方协商为优先，其次以直接抚养方不适宜继续直接抚养，如重大疾病、伤残，经济状况恶化、丧失人身自由等等；再次是子女两周岁以上、八周岁以上，决定因素可能发生变化，最后是变更方经济状况、生活状况好转等，可以通过诉讼变更直接抚养权。 第四个方面是探望权问题。如果对于争夺直接抚养权不占优势的，应当注意请求人民法院在探望权方面做出裁决，以免离婚后需要就探望权问题重新起诉。一方行使探望权损害子女权益的，可以请求人民法院裁定中止探望，拒不协助另一方行使探望权的有关个人或者组织，可以由人民法院依法采取拘留、罚款等强制措施，但不能对子女的人身、探望行为进行强制执行。 第五个方面是子女姓氏问题。对于离婚后子女的更名改姓问题，1981年最高法曾经出过一份《关于变更子女姓氏问题的复函》，认为父母一方在离婚后，未征得另一方同意，单方面决定改变子女姓氏的做法是不当的；1993年的《子女抚养意见》中指出，父或母一方擅自将子女姓氏改为继母或继父姓氏而引起纠纷的，应责令恢复原姓氏；2002年公安部曾经出过一份《关于父母离婚后子女姓名变更有关问题的批复》，指出对于离婚双方未经协商或协商未达成一致意见而其中一方要求变更子女姓名的，公安机关可以拒绝受理；对一方因向公安机关隐瞒离婚事实，而取得子女姓名变更的，若另一方要求恢复子女原姓名且离婚双方协商不成，公安机关应予恢复。2021年生效的《婚姻家庭编解释一》规定，父母不得因子女变更姓氏而拒付子女抚养费。父或者母擅自将子女姓氏改为继母或继父姓氏而引起纠纷的，应当责令恢复原姓氏。1993年的《子女抚养意见》已经失效，那么离婚后父或者母擅自将子女姓氏改为自己姓氏的，是否应当恢复呢？在司法实践中，公安部门是不允许单方变更子女姓氏的，但是不排除特殊情况的出现。在这种情况下，笔者认为父母一方未经另一方同意擅自改变子女姓氏，不论是自己的姓氏还是子女的姓氏，都没有法律上的依据，一方擅自变更子女姓名的，另一方可以要求恢复。 三、两周岁以上、八周岁以下未成年子女的抚养权两周岁以上、八周岁以下未成年的子女直接抚养权问题，是司法实践中争议最多的案件，一般都根据父母双方的财产状况、健康状况、经济收入、离婚后的居住条件以及是否具有教育子女、督促子女学习的能力和时间，有无老人照顾未成年子女等因素确定直接抚养人。1993年的《子女抚养意见》中规定了十多种影响抚养权归属的情况，《子女抚养意见》失效后，《婚姻家庭编解释一》也规定了五种可以作为优先条件予以考虑的情况，笔者对相关规定做一下解读。 《婚姻家庭编解释一》第四十六条规定：对已满两周岁的未成年子女，父母均要求直接抚养，一方有下列情形之一的，可予优先考虑：（一）已做绝育手术或者因其他原因丧失生育能力；（二）子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利；（三）无其他子女，而另一方有其他子女；（四）子女随其生活，对子女成长有利，而另一方患有久治不愈的传染性疾病或者其他严重疾病，或者有其他不利于子女身心健康的情形，不宜与子女共同生活。 第四十七条规定：父母抚养子女的条件基本相同，双方均要求直接抚养子女，但子女单独随祖父母或者外祖父母共同生活多年，且祖父母或者外祖父母要求并且有能力帮助子女照顾孙子女或者外孙子女的，可以作为父或者母直接抚养子女的优先条件予以考虑。 上述两条规定的五种情形一类是考虑父母双方的需要，如已做绝育手术或者因其他原因丧失生育能力、无其他子女，而另一方有其他子女；另一类则是考虑子女的需要，如子女随其生活时间较长、子女随其生活，对子女成长有利、老人有能力帮助照顾。在司法实践中，这些情形经常出现但也经常会出现冲突，如父亲已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的，而子女随母方生活时间较长；或者母方无其他子女、父方有其他子女，但母方不宜与子女共同生活，或者父方有老人照顾子女的等。在这些情况下，一是要考虑社会传统观念和夫妻双方的离婚后生活，如应当照顾无子女和没有生育能力的一方；二是要有利于子女的成长，保护被扶养人的权益，如应当考虑子女的生活环境、父母方有无影响子女生长的传染性疾病等；三要具备前瞻性，从一个将来的视角，如父母的工作性质、稳定性、发展性等方面，以利于子女的身心健康、全面发展为出发点和归结点确定直接抚养人；但最重要的一点，笔者认为，应当坚持有利于子女的利益，而非父母的需要。一方照顾明显在经济上、人员上、居住环境上有利的，不能因为没有生育能力、或者没有子女等因素而孤独照顾。爱子女不是占有而是给与更好的条件，不能因为需要照顾父母需要损害未成年子女利益。 现代生活中，无论父方还是母方都由于经济原因或自我原因需要按时按点工作，照顾未成年子女生活的工作，实际上大都是由祖父母或外祖父母承担的。如果子女单独随祖父母或外祖父母共同生活多年，且祖父母或外祖父母要求并且有能力帮助子女照顾孙子女或外孙子女的，如果夫妻双方在其他方面并无明显优势或劣势，祖父母、外祖父母的态度和能力也应当作为确定抚养权的因素之一。 当然，对于父母双方协议轮流抚养子女的，如果不是父母故意推脱抚养责任，且不影响子女上学、生活等合法权益，应当准许。 四、抚养费的数额确定《婚姻家庭编解释一》第四十二条民法典第一千零六十七条所称“抚养费”，包括子女生活费、教育费、医疗费等费用，父母不履行抚养义务或不直接履行抚养义务时，应当通过支付子女抚养费以履行法定的抚养义务。 《婚姻家庭编解释一》借鉴了1993年的《子女抚养意见》规定，规定子女抚养费的数额，根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定。有固定收入的，抚养费一般可以按其月总收入的百分之二十至三十的比例给付。负担两个以上子女抚养费的，比例可以适当提高，但一般不得超过月总收入的百分之五十。无固定收入的，抚养费的数额可以依据当年总收入或者同行业平均收入，参照上述比例确定。有特殊情况的，可以适当提高或者降低上述比例。。 子女实际需要、父母负担能力和实际生活水平都是确定抚养费的依据，但支付抚养费的父母一方的负担能力或者经济状况应当是确定抚养费数额的决定性因素，尤其是当前贫富差距较大，教育条件、教育理念不同，因为子女的教育问题引发离婚纠纷的案件已经很多，父母有抚养子女的义务，但应当结合父母的能力。子女是一个民事主体，其权益应当保护，而父母也是一个民事主体，不能要求父母倾其所有，将自己的所有全部投入到子女身上，毕竟父母还有父母、亲人、朋友和自己，不直接抚养子女的一方将自己收入的20%-30%作为抚养费支付给子女，应当是在经济上已尽抚养义务，不能过分苛求；对于多个子女的，也不应超过父母收入的50%。当然，如果子女因为疾病治疗等确实需要额外支出的，子女可以另行主张，但不应在基本抚养费中固定化。 对于抚养费的给付，一般应定期分期给付，有条件的可一次性给付。如果支付抚养费的一方同意一次性给付的，可以判决一次性给付。司法实践中一般也是按期支付，这样可以防止另一方不当处置子女抚养费，更有利于保护子女的权益。 对于父母双方为了争夺抚养权而通过离婚协议或者其他协议免除非直接抚养人义务、被抚养子女随一方生活并由直接抚养方负担子女全部抚养费的情况，这种情况在一般情况下是允许的。因为离婚协议是一个含人身、财产权益在内的综合性协议，一般来讲财产性约定是有效的，事后再行主张抚养费难以得到支持。但如果直接抚养方的抚养能力明显不能保障子女正常生活所需，由直接抚养方承担全部抚养费会影响子女健康成长的，应当不予准许。父母双方都有抚养子女的法定义务，如果因为父母一方的过于忍让或者强势，免除了非直接抚养方的抚养义务，进而影响被扶养人的正常生活和合法权益的，子女可以在生活受到影响的情况下，可以另行起诉非直接抚养方要求给付抚养费。 五、探望权的行使探望权，是指离婚后不直接抚养子女的一方享有的与未成年子女探望、会面、短期共同生活的权利，探望权是与直接抚养权相对应的一项权利。探望权的权利主体主要是指未直接抚养子女的一方。直接抚养方作为义务主体不但负有不妨碍对方行使探望权的消极不作为义务，而且还负有协助的义务。《民法典》第一千零八十六条规定，离婚后，不直接抚养子女的父或者母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成的，由人民法院判决。父或者母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望；中止的事由消失后，应当恢复探望。 父母与子女的关系不因离婚而解除，但离婚后，父母不再一起生活，一般也很难就共同抚养达成一致意见，因而也就难共同抚养子女，法院往往判决未成年子女由父母一方直接抚养。但父母对子女的抚养、教育权是平等的，子女随父方或母方共同生活，不影响父母对子女的权利和义务。根据《民法典》的规定，未与子女共同生活的一方享有探望子女的权利，直接抚养子女的一方有让非直接抚养子女的一方探望子女的义务。 尽管探望权是非直接抚养人的一项权利，但本着有利于未成年子女利益的原则，如果探望权人的探望行为出现不利于子女身心健康给子女的身心造成损害的风险时，直接抚养子女的父或母一方有权向人民法院提出中止探望权的请求。如探望权人患有严重传染性疾病或者其他严重疾病，可能危及子女健康的；探望权人在行使探望权时对子女有侵权行为或者犯罪行为，探望权人与子女感情严重恶化，子女坚决拒绝探望的等等。当然对于中止的事由，应当由申请方举证。当探望权被中止的事由消灭后，探望权人提出恢复行使探望权的，还应依法恢复。 对于被抚养人的移交、探望权的行使等问题，因为涉及到子女的人身，司法实践中强制执行的困难较多。根据《婚姻家庭编解释一》第六十八条规定，对于拒不协助另一方行使探望权的有关个人或者组织，可以由人民法院依法采取拘留、罚款等强制措施，但是不能对子女的人身、探望行为进行强制执行。这种规定虽然侧重于对子女人身权益的保护，但是也带来了诸多的弊端。比如社会中常见的“抢孩子”状况，抢到孩子控制权之后，司法实践中对于抚养权的争夺往往会占有优势，甚至有些父母即使在抚养权判决之后也不“交付孩子”，严重的损害了子女和另一方父母的合法权益。“不能对子女的人身、探望行为进行强制执行”条款虽然有心向善，但却造就了许多恶果，值得进行反思。 |
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