定作人应否对承揽人的违法分包行为承担连带赔偿责任

 

最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“人损司法解释”）第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”实践中，有将该条规定的“发包人”扩大化的趋势，甚至将所有的“定作人”都包含其中，判令“定作人”因知道或应当知道承揽人（雇主）没有相应资质或安全生产条件，与承揽人（雇主）承担连带赔偿责任。笔者不以为然，具体理由如下：

1、定作人与人损司法解释第十一条第二款规定的“发包人”概念不同

人损司法解释第十一条第二款规定的“发包人”和“分包人”系《中华人民共和国合同法》分则第十六章“建设工程合同”规定的主体。而定作人与承揽人系《中华人民共和国合同法》分则第十五章“承揽合同”规定的主体，不可以将定作人、承揽人与发包人、分包人相混淆使用。

《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》一书第183页写到，人损司法解释第十一条第二款解释的依据是《中华人民共和国安全生产法》第十六条的规定：“生产经营单位应当具备本法和有关法律、行政法规和国家标准或者行业标准的安全生产条件；不具备安全生产条件的，不得从事生产经营活动。”第八十六条规定：“生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，责令限期改正，没收违法所得；违法所得五万元以上的，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款……导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。”《中华人民共和国建筑法》第二十二条规定：“建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。”第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位，总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。既然发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应的资质或者安全生产条件的，那么他们的行为就违反了法定义务，与造成实际损害后果的雇主就具有共同的过错，从一定意义上说，构成了共同侵权，当然应当与雇主承担连带责任。

由此可见，人损司法解释第十一条第二款规定的“发包人”或“分包人”是受《中华人民共和国安全生产法》或《中华人民共和国建筑法》调整的相应单位，并不是任何主体都可以成为“分包人”或“分包人”。例外的是，有判决将农村建房活动中房主作为“发包人”，判决其对承揽人无资质的行为承担连带责任，这也是基于该农民房主符合城市建筑施工合同中的发包单位身份，符合相关建筑法律规定，才予以认定的。

3、扩大人损司法解释第十一条第二款“发包人”的适用范围至任何定作人，将与人损司法解释第十条的规定相冲突

人损司法解释第十条规定了定作人存在指示及选任过失的，应当承担相应的赔偿责任。这种相应的赔偿责任系根据定作人的过错承担相应的按份责任，而不是连带责任。而人损司法解释第十一条第二款规定，只要“发包人”或“分包人” 知道或应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。如果认为人损司法解释第十一条第二款规定的“发包人”和“分包人”的范围包括所有的定作人，则所有的定作人在存在选任过错的时候都将与雇主承担连带责任，那人损司法解释第九条的规定就需要修改，必须将其中的“选任”拿掉，否则，同样是定作人，适用人损司法解释第九条或第十一条第二款的结果是截然不同的。原告认为，本案中被告谭兆亮系定作人，应当适用人损司法解释第九条的规定，承担相应的赔偿责任，而不应被扩大适用人损司法解释第十一条第二款的规定。

3、判决定作人承担连带责任亦不能取得良好的社会效果。

判决定作人承担连带责任貌似保护了雇员的合法权益，但这种保护系过分、无法律依据的保护，也不会产生良好的社会导向作用。因为，雇员作为提供劳务一方，其本应当寻找正规合法的有资质的公司，经过培训、考核或考试合格后再上岗，判决应当让社会明白，寻找个人提供劳务存在很大风险，有可能在提供劳务过程中遭受损害不能获得充分的赔偿。反之，如果定作人连带责任，则个人劳务提供者的损失大部分是可以定作人获得赔偿的，则不利于引导个人劳务提供者选择正确的就业途径，更不利于整个劳务市场的规范。