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效力性强制性规范的识别：争论、法理与路径 █【小编说】
“民商法沙龙”是小编邀请中青年民商法学者和四级法院中有学术兴趣的法官创建的一个微信群，旨在增进理论界与实务界的沟通，为理论界提供问题，为实务界提供论证意见。思想碰撞，互相启发。无职务身份之限，不求统一结论之答，在论辩中求法理。 2017年3月15日第十二届全国人民代表大会第五次会议通过的《民法总则》第一百五十三条第一款规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”但书将强制性规定一分为二，但如何识别效力性强制性规定，立法似仍未解决，有进一步探求的必要，本辑讨论即关注此点。
█【鸣谢】
█【附注】
█【本期发言嘉宾】 （以发言先后为序） 王文胜 朱 虎 方金刚 熊丙万 吴光荣 王建文 李建伟 王 松高圣平 杨晓蓉 李志刚 彭 冰 王朝辉 刘保玉 李后龙 刘建功 李 荐 刘春梅 段晓娟 吴兆祥 刘凯湘 叶 林 王志诚 刘 振 蒋大兴 刘崇理 林海权
规范性质争论之一：《公司法》第115条 王文胜：《公司法》第115条规定：“公司不得直接或者通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供借款”。这是一个什么样的法律规范？违反的法律后果是什么？借款合同的效力如何？个人的疑惑是，公司与董事监事高管之间的借款合同，有效无效，一般仅影响当事人的利益，并通过影响公司的利益而可影响公司的股东的利益，是否有必要使其绝对无效？通过赋予公司或股东以某种选择权，是否更好？ 朱虎：有判决认为该条属于效力性强制性规范，违反的后果是合同无效，因无效合同取得的财产应当予以返还，并赔偿对方因此所受的损失。个人认为，此类判决可能考虑到作为相对人的董事监事高管为恶意的可能性较大，不存在保护善意相对人的需求，因此将该条规定认定为效力性规范。 方金刚：公司法人独立财产，股东有限责任，董事监事高管信义义务系公司法效力性强制规范。 吴光荣：针对上述提问方式，我思考的问题是，对规范性质的认定是否应从规范所涉及到的利益进行分析？是不是只有涉及到第三人的利益或者公共利益，才能认定为强制性规定？难道仅涉及当事人利益的事项，就没有国家管制的必要？有观点认为法定书面形式不是强制性规定，理由是合同形式仅涉及当事人之间的利益。我对此不敢苟同，因为法定书面形式在很多情形下是因为交易涉及的利益较大，立法者不想在没有书面形式的情况下将认定合同关系成立的权力交给法官，除非当事人通过履行行为治愈了形式的瑕疵。 王建文：公司向董事监事高管提供借款往往涉及利息输送，不仅直接侵害了公司本身的利益，间接侵害了股东利益，而且可能导致公司财产减损，故应予禁止。从法理上讲，公司向董事监事高管提供借款，因涉及影响公司财产独立这一公司法律人格要素，且可能涉及违背公司意思独立这一法律人格要素，故应属效力性强制性规范。不过，在公司法上最好不作效力性与管理性强制性规范的简单划分，或者不宜将某些规范简单地绝对化地解释为效力性或管理性强制性规范。
王文胜：这个逻辑我理解了，但总感觉对董事监事高管似乎有点“有罪推定”，这类合同也有可能会对公司有利啊，比如就是公司有大量闲置资金，董事监事高管又正好需要，并且愿支付高额利息，对公司来讲，有可能是个划算的交易。因此，似乎有点“宁可错杀一个”的感觉。是否有必要为了实现这个结果而完全否认合同的效力？对外部债权人而言，确实也有造成损害的可能性，但这个损害似乎是以贷款人还不了钱为前提？如果贷款人还不了钱，那合同无效的返还义务不同样履行不了？ 李建伟：其实就是一个朴素道理：瓜田李下，不要提鞋，不要摘帽。 朱虎：合同无效确实是比较严重的私法惩罚后果，判断是否合同无效要考虑法律所规定的其他惩罚手段是否足以达成目的，也要考虑到董事监事高管是否为善意的可能性以避免侵犯到相对人的信赖利益，至少从后一点来看，作为相对人的董事监事高管为善意的可能性极小，因此无需保护相对人。从前一点来看，似乎仅仅规定赔偿责任并不足以实现保护股东和公司债权人的利益，因此，现有的手段不足以实现目的，结论是应当认定合同无效。 王松：公司法第115条禁止公司直接或者通过子公司向其董事、监事、高级管理人员提供借款，目的是避免上述人员通过公司或者其子公司向自己提供借款转移公司资产、掏空公司，损害公司、股东乃至债权人的利益。如果允许，相当于允许这些人利用管理公司的职务便利进行借款交易，双方利益直接对立，考虑人性逐利本质，这种交易基本上不可能给公司带来利益；加上股权分散，中小股东难以对管理者监督，高管人员容易借此转移公司资产、掏空公司。从体系解释考虑，公司法第148条第4项规定：董事、高级管理人员不得有下列行为：“（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易”，禁止董事、高管人员违反章程或者未经股东大会同意与本公司订立合同或者进行交易，以确保其履行对公司忠实义务。因此，应否定此类交易之效力。或者说，想借股份有限公司的钱，就不能做公司管理人员，二者只能选一。想借股份有限公司的钱，就不能做公司董事、监事、高级管理人。这是立法上的安排，司法应当尊重。 高圣平：在公报案例招商银行担保案将公司法第16条第2款解释为管理性强制性规定的情况下，第115条应持相同的解释论。 吴光荣：管理性强制性规定仅指公法上的强制性规定，而私法上并不存在所谓管理性强制性规定，仅存在所谓赋权性规定或者强行性规定。公司法第16条就是所谓赋权性规定，即未经法定程序，公司法定代表人无权代表公司对外提供担保，因而构成无权代表。至于对相对人的救济，则只能通过表见代表制度解决。就此而言，《公司法》第115条也应理解为赋权性规定。 熊丙万：尝试用哈特的不完全合同理论来评论一下《公司法》115条的这个问题，也可以理解为对哈特及其合同理论的一次推介：股份公司的章程也是一个合同，是股东之间订立的合同。1. 完全合同。经典的合同理论把合同视为完全合同，或者推定当事人在事前就未来所有可能的或然情况作出了约定。例如，如果公司股东之间在订立公司章程时，有足够时间和机会来就公司未来的运营和执行规则展开充分的谈判，那么，会有一本非常厚和全的章程。发生了相应的条件（如股份公司向董事借款），按章程约定处理就好。2. 不完全合同。现实是，合同必然是不完全的，或多或少地忽视对未来合同履行影响条件的谈判和安排。一旦有实质性影响的条件发生，而之前没有约定，那么，各当事人都希望为自己争取最大的利益，尽量把不利益推给对方。合同争议由此产生。3. 不完全合同的解释。如果事后发生争议，该如何解释当事人之间的“未尽事宜”呢？一种比较理想的作法是：尝试回到合同谈判的起点，去模拟双方当事人之间的谈判。假定当事人最初就这个条件进行谈判，会作出何种安排？这种作法并非完全理想主义的，因为，很多时候，时候模拟事前谈判不仅是可行的，而且是可信的。4. 公司向董事借款事宜的谈判模拟。假如股份有限公司的所有股东（暂不讨论外部债权人的问题）聚到一起来谈判这个条款，有可能作出三种安排：（1）“如果借款未导致公司受损，借款合同有效；如果借款导致公司受损，借款合同无效。”假如有律师提醒当事人注意：第一，“公司受损”怎么判断？是偿还了本息就算“没受损”么？你们愿意出资开公司是为了通过公司经营活动挣钱（并冒亏损之险），还是为了获得银行存款利息？怎么能保证公司资本不被公司高管当成银行借款使用？第二，你们是否有一个可行的监督机制，保证借款导致公司亏损时，还能够把钱追回来？思考完这些问题后，股东可能转而采用以下合同安排：（2）“如果借款未导致公司受损，借款合同有效；如果借款导致公司受损，借款合同无效，但办理借款的公司高管需要承担赔偿责任。”这可以部分应对“高管随意批准借款，导致亏损”的问题，但效果很可能是有限的。于是，股东就可能转而采用第三种安排：（3）“一律无效，且办理此类借款的公司高管需要依照《公司法》149条承担赔偿责任”。这主要是考虑到，作为小股东，没有办法实现对方案（1）的实际管控，存在太多后门。5. 问题继续：（1）前述模拟谈判可信吗？（2）如果可信，股东选择哪一种方案的可能性更大？（3）如果不可信，或者说在法官缺乏模拟的信息时，应当如何处理？
规范性质争论之二：《城市房地产管理法》第38条 吴光荣：关于规范性质，还有一个问题值得探讨，就是《城市房地产管理法》第38条。该条规定列举了七种房地产不得转让的情形。由于该条采用了“不得”的表述，因此，实践中有观点据此认定该条为“法律、行政法规的强制性规定”，进而认为只要当事人所订合同存在该条所列的情形，即应根据《合同法》第52条第（五）项认定合同无效。 在我看来，如果将上述条文理解为“法律、行政法规的强制性规定”并进而依据《合同法》第52条第（五）项认定凡是存在这些条文所列情形的房地产转让合同均无效，将会导致两个难以接受的结果：其一，可能架空其他法律及司法解释，因为有些情形本质上是无权处分（例如共有房地产未经其他共有人书面同意），在买卖合同司法解释已经明确规定处分权的欠缺不影响合同效力的情况下，如果按照上述思路认定合同无效，就可能导致买卖合同的司法解释被架空。其二，可能带来荒谬结果，因为如果只要存在权属争议，当事人就可以起诉请求确认所订立的房地产转让合同，很可能会引起大量不诚信的行为甚至虚假诉讼，且无从查实。在我看来，《城市房地产管理法》第38条系警示性规范，旨在提醒行为人在行为时应注意行为所可能引起的法律后果，而非为法官裁判案件提供具体的裁判规则，因此，它与所谓倡导性规范一样，仅仅是行为规范而非裁判规范。法律规范往往既是行为规范也是裁判规范，但是，由于我国法律是在大量移植西方国家法律的背景下制定的，立法者担心民众因不熟悉法律而陷入不利局面，因此在法律中也大量规定了一些倡导性或者警示性的条文，目的是为了防止当事人发生纠纷或者避免当事人陷入不利局面。此种不利后果既可能是公法上的不利后果，也可能是私法上的不利后果。私法上的不利后果，主要是指行为人可能承担的民事责任，如违约责任、侵权责任、缔约上过失责任等。当事人违反《房地产管理法》第38条，应根据具体情形的法律性质，从其他法律去寻找具体的法律后果，而不能简单认定合同无效。
规范性质争论之三：《城市房地产管理法》第39条
杨晓蓉：名为股权转让、实为土地使用权转让的合同，既违反了《城市房地产管理法》第39条关于土地使用权转让的强制性规定，也存在着逃避税收的违法情形，合同是否应当认定无效？ 李志刚：可能涉及到这几个问题:1.此类合同转让的股权还是土地使用权？2.是违法行为还是脱法行为，规避是否等于无效？3.税收监管是否通过合同效力的判断实现？还是说，即使有逃税，可以通过司法建议解决？4.无效认定是保护了法律秩序，还是便宜了不诚信的一方？5.合同效力认定的商事裁判和行政监管的功能、目标和手段有无边界？ 彭冰：土地使用权转让和逃税之类的问题，是因为监管规则本身的设计问题，过于注重形式忽视了实质，这可以通过调整监管规则来改变。例如证监会对间接收购的监管，就是改进了原来收购监管的范围不足的问题。这应该由监管机构去判断。司法主动刺破股权转让去判断交易实质，等于是否定了公司作为一种载体的意义，我觉得过于主动了。 杨晓蓉：如果土地尚未进行任何开发经营，公司的全部资产就是土地使用权的出让价格及其溢价，股权转让的价格与受让股权的对价无关，似可考虑认定合同无效，理由是：一则转让标的名义上是股权，实则资产。二则一旦认定合同有效，不仅涉及逃避税收，还有逃避土地监管。纵使司法可以提出司法建议，但向谁建议？税务局还是国土局？既然已经认定股权转让性质，资产所有人名义上并未变更，国土局又如何行使监管之责？ 王松：对此，可以参考《最高人民法院公报》2016年第6期的《大宗集团有限公司、宗锡晋与淮北圣火矿业有限公司、淮北圣火房地产开发有限责任公司、涡阳圣火房地产开发有限公司股权转让纠纷案》，该案认为，矿业权与股权是两种不同的民事权利，如果仅转让公司股权而不导致矿业权主体的变更，则不属于矿业权转让，转让合同无需地质矿产主管部门审批，在不违反法律、行政法规强制性规定的情况下，应认定合同合法有效。迟延履行生效合同约定义务的当事人以迟延履行期间国家政策变化为由主张情势变更的，不予支持。 王朝辉：实务以认定该条规范为管理性规范居多。至于税收，转让股权也是要交所得税的。
规范性质争论之四：《彩票管理条例》第18条规定及其他
熊丙万：一农民工去买彩票（当时兜里有2000元左右现金），边买边兑，共计买了7万多元的彩票。除去兑奖得到的钱，还赊欠老板4万元的彩票款。于是就给老板打了一张欠条。《彩票管理条例》第18条第四项规定，彩票发行机构、彩票销售机构、彩票代销者不得以赊销或者信用方式销售彩票。其规范性质如何认定？有观点认为，这类带有赌博心理的彩票赊销还不少，判令赊销合同有效的居多。 刘保玉：我认为是管理性强制规定。欠款当还；卖彩票的老板是否应受行政处罚，乃另一问题。 李后龙： 如果能统计一下这样实践中引发区分争议的强制性规范到底有多少？是一件有价值的工作。 刘建功：是的，一定很有价值。除此之外，还有公务员经商的、行业资质、经济适用房转让、限购政策涉及的房地产转让等。 李荐：《公司法》第114条规定也涉及这个问题。股份公司董事将持有的100%股权全部转让，有违每年只能转让25%的规定，合同效力如何？涉及到公司法第141条第2款是效力性还是管理性规定。 李后龙：公务员经商从商主体解释其合同行为是否明显经常性判断其主体资格，进而认定其行为效力，但不好操作。 刘春梅：效力性规范强制性规范的争议，源头源于行政部门的规定太多管制太多，例如限购房限购车政策是效力性规范还是管制性规范？也直接影响到借名买车买房的合同的效力。 李志刚：作为社会矛盾、社会问题增多的回应，国家管制的扩张确有必要，强制性规范在体系上的扩展和数量上的增加不可避免。但如果简单解释为违反强制性规范则合同无效的立场，私法自治可能不复存在。区分规范性质和合同效力，可能是控制强制性规范对私法自治的干预限度的一种必要途径。 “禁止”、“不得”与合同效力 段晓娟：对于所谓效力性和管理性强制性规定的区分并基于此作为认定合同有效与否一直心存疑虑。第一，对于法律、行政法规明确规定“禁止”、“不得”等，审判中把该类规范区分为效力性、管理性强制性规范的依据何在？第二，司法实践中的乱象也折射了这种区分的问题：对于法律、行政法规明确规定“禁止”、“不得”的，相应民事行为有效与否完全在于司法者对于规范的所谓性质解读——强制性的还是管理性的，而一个规范解读为强制性还是管理性，甚至在不同案件中有不同的认定，对于理由，很难见到其说服力。 李后龙：法官只能从此入手维护诚信。诚信有无是明的，没有解释空间，规范性质则可以解释，裁判结果实现多数人认同的公平。我总觉得裁判不能架空现有法律规定，甚至行政规章甚至地方规定。如地方限购住宅的规定。这是底线。能用社会公共利益条款吗？ 刘建功：正因为“禁止”、“不得”规范从文义上难以直接得出结论，我们才去用体系解释目的解释等方法去衡量。这种方法无疑仍然是十分“大陆法”的，仍然是在台面上从逻辑上去分析、而不是武断地随意下结论。 吴兆祥：不得、禁止类规范还解释为管理性强制规范，只会造成更大的混乱。 王建文：不得、必须、禁止等语词不作绝对化解释。就公司法而言，不宜绝对化地将公司法中的强制性规范都界定为管理性强制性规范或效力性强制性规范。以我之见，公司法中不宜简单套用合同法关于强制性规范的划分方法，宜立足于公司法规范本身确定规范性质。 刘凯湘：管理性规范与效力性规范之分仅是关于行为性质的判断，不涉及主体资格和意思表示的判断。其实，将强制性规定区分为效力性规范与管理性规范并不妥当，应当区分为效力性规范与非效力性规范。 区分标准：是否可欲？ 李志刚：规范性质常形成循环论证，即先行预设规范性质，再围绕该结论论证规范性质，最后推导出该规则确实是否属于“效力性强制性规范”的结论。这种论证思路通常是自说自话，难以形成规范性质识别的一般性标准。能否就规范性质的“区别标准”列出几条理由，朝着寻求共识的方向努力？ 李建伟：还是循立法意旨，单个规范单个论证，力戒试图类比、旁通、规律类的思维范式。 叶林：在认定规范的性质时，核心是要发现“规范目的”，若拘泥于文义，必然各有己见。如前讨论公司向董事提供借款时，似忽视该条款的功能与目的。如《公司法》第115条规定，最核心的，是保护公司免受董事侵害。若个案中，借款未导致公司受损，就应遵守私权自由处分的原则，不涉及无效问题。因此，规范功能是认定性质的前提。 朱虎：理论上我赞同，是否违反强制性规定而合同无效，首先得两个步骤就是是否存在强制性规定和是否违反了强制性规定，之后再说其他问题。您所提到的根据规范目的判断合同行为是否违反了强制性规范，恰恰是刚才所说的第二步，即是否违反了强制性规范所要审查的问题。即根据规范目的判断是否违反了规范。但现在所重点关注的问题是，如果对上两个问题的回答是肯定的，那么合同是否无效？规范性质我是同意的，但是，最核心的问题依然是如何在具体情形中判断该规范的违反是否会影响合同效力，尤其是法律并未明确规定违反之后的合同效力情形中？在这个意义上，规范性质是判断之后的结果，而非判断的依据，由规范性质推导合同效力，似乎有些倒果为因，是一种倒置的法律推理。因此，我更赞同李志刚的意见，能否具体到我们讨论的规范上展开理由，寻求其中的可能考量因素？ 合同无效确实是比较严重的私法惩罚后果，就《公司法》第115条而言，判断是否合同无效要考虑法律所规定的其他惩罚手段是否足以达成目的，也要考虑到董事监事高管是否为善意的可能性以避免侵犯到相对人的信赖利益，至少从后一点来看，作为相对人的董事监事高管为善意的可能性极小，因此无需保护相对人。从前一点来看，似乎仅仅规定赔偿责任并不足以实现保护股东和公司债权人的利益，因此，现有的手段不足以实现目的。结论：合同应当无效。 这么说的时候，蕴含了以下考量因素:相对人为善意的可能性以及其他既有惩罚手段的是否充分性。当然，还存在其他考量因素:市场准入和市场行为，管制对象一方或双方，保护法益为人身或财产，直接管制或间接管制，程序管制或实体管制，与公共利益的远近等等。 吴光荣：效力性与管理性的区分不是判决的依据而是分析的结果。实践中确实有有本末倒置的情况。最大的问题是在判断规范性质时，无论如何解释都会有不同意见，法律适用的统一性只有在司法解释明确以后才能实现。原因就是法官喜欢直接进行目的解释，又有谁能说清楚立法目的呢？一般法律职业同仁还欠缺独立解释的能力。对于司法来说，首先还是坚持文意解释，不要陷入自设的困境，不仅可以维护法律，也可维护司法。立法的最大价值就在于避免或者减少使用的争议。学术讨论可以为立法完善做支撑，但司法应尽量减少争论，尽量统一适用标准。 王志诚：1.法律经济分析，若任由自治会无效率，这时该规范倾向是强行禁止规定（效力规范）。2.在立法或颁布任何行政法规或部门规章时，每一个条文都公开立法理由或制定理由，应有助于判断规范目的。通常在发生具体争议时，司法要判断是否效力规范，当然，也有过变更过见解的例子。 高圣平：朱庆育教授在2016年第3期的《法学家》发表了《<合同法>第52条第五项评注》一文，值得参考。朱庆育教授认为：《合同法解释二》第14条之引入“效力性强制性规定”概念，旨在适用《合同法》第52条第五项。这意味着，有必要判断是否属于效力性强制规定的，只是被《合同法》第52条第五项参引因而须与之结合适用的强制规范。换言之，若无《合同法》第52条第五项之适用，则无讨论“效力性强制规定”概念的必要。据此，当强制规范自身含有明确的法律效果规定时（如《合同法》第53条），直接适用该规范即可，不必引入“效力性强制规定”作为讨论手段。效力性强制规定所表达的是：如果某项强制规定将导致有所违反的合同无效，那么，违反该强制规定的合同无效。问题在于，什么样的法律规范是“效力性强制规定”？为了适用《合同法》第52条第五项，需要回答的问题是，违反何种强制规范以及基于何种理由将导致合同无效？而不是，在寻得导致合同无效的强制规范后，如何给出概念上的称谓？效力性与管理性强制规定之分类本应是后一问题的回答，系法律解释的结果，自然无法成为法律适用时的推理前提。 方金刚：合同有效还是无效只是利益权衡做出裁判的外观理由，公平公正才是法官们内心确信的动因。抽象地争论规范的效力没有意义也不可能形成共识，个案判断似乎才有价值。 刘建功：效力性还是管理性判断，不是事先的区分，而是衡量的结果。 王朝辉：在民事诉讼的方法论上，就有两种不同方向的裁判思路：规范出发型和事实出发型。前者强调从实体法律规范为逻辑起点，将案件事实归类为纳入权利构成要件事实，以维护民事权利、私法秩序为目的，类似于民事请求权理论；后者注重从案件事实中发现法律，在以纠纷解决、利益平衡为目的的前提下，对法律作具体解释。对于一些法律规范作管理型还是效力型判断时，上述方法提供了另外一个视角。 李建伟：这一分类思路对于法官裁案真的好么？ 蒋大兴：效力性和管理性规范之区分，实有不妥。此种区分，若系普遍现象，非个例行为，极易导致司法超越立法者的权力。若规范效果之评价端赖事后衡量，还会影响规范效力之确定性、统一性以及效率性。进而，若属商事领域之规则，又会直接影响到交易之可预期性，影响企业的法律风险管控。总之，规范效果若缺确定预期，规范存在之功能价值就将大打折扣。 刘振：其实，即便不作效力性与管理性规范的区分，法官裁判时仍然需要判断违反了相关法条的效果。在立法者未就法条规范效果明示的情况下，这是绕不过去的一个问题，客观上逼着法官去判断，法官应当是不想要这个所谓的“自由裁量权”的。大兴教授的担忧确实存在，但问题的根源应当是在立法的不完善，才使得法律适用效果缺乏可预见性。 蒋大兴：我们应该假定，强制性规范本身就是立法者已对规范效果做了效力判断，在通常情形，均无需司法者“因自己更为高明”再做裁量判断，违反强制即无效是最合立法目的及立法与司法分工的需求。法官需要判断的只是规范性质不明的极少数情形——未有显明语词表明其为强制性规范者。如果法官对强制性规范之私法效力需作二次判断，则司法将成立法，司法就不厌其烦地需要判断某强制性规范是否为效力性规定，这是永远无法完成的工作。而且，立法为避免法官事后滥权，势必每次都在强制性规范之后写上一句，违反即无效，以避免被视为管理性规范。同时，其他规范也需要写上，违反不影响合同效力。则强制性规范之功能大半将丧失！所谓管理性强制将难有实际效果。 事实上，因为民法学界将本为解决陈旧规范之效力排除的“强制性规范两分法”类型化方式，错误地扩张解释为对强制性法律规范之一般分类方法，并实践支持，将严重影响商事交易的可预期性，使得法律人对法规范之效力结构欠缺基本及常识化共识，其结果必然会破坏司法的统一性。 “大道至简”，也许对 “司法英雄主义/司法救世主角色”的支持者，会有所启发。 刘建功：司法基于立法，立法者被大兴假设为如同上帝般睿智，他们确切地知道自己每一次使用“不得”“禁止”“应当”词语时会给交易带来多大的影响。这显然是太过理想了。实践之所以接受了这种区分绝非仅仅是基于理论偏好，而是对立法中无数的不得、禁止、应当的一种缓冲，寻求对交易流畅度影响减弱的方法，寻求尽可能限制那些企图借这些不得禁止应当去逃避履行义务违约责任的人的通道。而合同法第110条关于“法律上不能履行”也为这样做法提供了算是有效的解决途径，迫使司法者不得不去解释。 蒋大兴：我并未否定司法在个别情形下，对陈旧的强制规范予以限缩解释的权力，只是这不应当成为一般规则，更不应用于解释新颁法律的规范性质。立法者与司法者的宪法分工，本身就假设了立法者是高明的，立法过程是睿智的。此处的立法者符号，广义其实也包括了立法过程中的法官。虽然貌似更高明和睿智的立法过程本身也可能充满愚蠢、偶然甚至非理性，但法治原则要求我们尊重立法，这些问题主要通过立法修改及立法解释来修正，司法续造只是极为例外之情形。绝不应该赋予法官对所有强制性规范予以效力判断的裁量权，因为这是尊重立法智慧、法院保守主义以及法治统一、规制效率的必然要求，赋予法官该种是否属于效力性规范的一般/普遍裁量权，私法中的法治将不复存在。司法如果在案件审理中，过于容易扮演积极的立法者，这不会是一个极不尊重规则的时代的幸事。 刘建功：法官对规则的含义有解释任务，这一点当无疑问。为什么对规范的其他解释可以，而恰恰对强制性规范对合同效力可能带来的影响进行解释、就会造成交易的不确定、对规则的破坏呢？必须承认，这个问题确实带来了不少的混乱，但问题似乎全部归咎于规范性质的区分，似乎缺乏足够的说服力。回到这个问题本身，法官就不得不回到庭审的场景，如果有律师在庭上为他的当事人辩解称，虽然违反了这条规则，但仅仅会导致合同法110条规定的不能履行的后果，而不能导致无效。法官逃避不了这样的问题，必须作出回答。 蒋大兴：这是因为规范之强制效力是法律的生命所在。规范一经立法协商确定，其强制性的部分就必须得到遵守。此与合同之履行不同，可以在执行过程中有很大的协商空间。 刘建功：规则确应遵守，但遵守的方式绝非唯一。有的必须从交易性质上否定，有的仅需从权利变动结果上否定。这都是在执行规则。
区分本源：为何要分 李后龙：讨论这个问题的时候我觉得应当梳理一下合同因违法而无效的变迁过程。从经济合同法的合同违反法律规定还而无效，到合同法的合同违反法律行政法规强制性规定而无效，到现在司法解释的合同违反效力性强制规定而无效。应该说这本身就是司法实践推动法学理论研究，进而推动立法完善的过程。当下，是需要从立法层面提供区分效力性与管理性强制规范的时候了。至少，立法要在制定强制性规范的时候，对此有所区。分特别是行政法规的强制性规定，确实太多，有的甚至行政机关都从未去执行过。剥夺法官的这个解释权，会导致很多不诚信的当事人以合同违法为由实现其毁约目的。过去不因合同违法而认定无效确实为例外，主要针对过时的以及不合理的规定，现在则有动辄视强制性规定而不见的倾向。主要是原因法律特别是行政法规强制性规定很多，即使法律在制定时也无区分两种规范的意识。期待立法者尽快吸收区分两种规范的理论创新成果。当下司法多适用法律上不能履行来解决此矛盾是否更好？不简单认定合同无效，似可实现保全强制性规范的执行，又不给非诚信方空子可钻？ 蒋大兴：合同法颁布时，行政规制改革尚未大规模展开，当时行政规章强制较多，故有立法过程中的弘扬鼓励交易之原则，以打破行政规章的不当强制。但立法已将强制无效的范围缩减到法律及行政法规的范围之内，没有必要让法官再修改立法。而且，在合同法颁布后，诸多法律都做了修改，甚至大量法律是新合同法颁布之后出台的，立法过程已经考虑过强制领域的限缩，没有必要再让法院对如此多的新颁法律及行政法规中的强制性规范再予限缩适用。司法借助自己赋予自己的效力性规范的识别权，以实现自己建构良善秩序的个人理想——在很多情形下，这不是建构了秩序，反而是破坏了秩序。因此，在规范效力这样的基本问题上，尊重立法而不是果断造法，应当是我们今日法官解释法律时尤需注意的边界。 李建伟：二分法是裁量后的结果而不是事先区分，这一结论非常重要，这就从反面论证了，面对一个立法规范都一上来就区分管理性与效力性，是本末倒置的。 蒋大兴：按照你的逻辑，推而广之，是否意味着规范类型的区分都变得没有意义？因为，规范性质都是裁量后的结果，都需要“二次立法”。这样理解，会使得立法中规范类型之设计工作变得毫无意义，且难以展开。你这可能是判例法的逻辑，在大陆法系国家难以适用。即便依循判例法逻辑，先例原则的存在，也支持类似大陆法系的思维。而且，一些判例法国家，还存在类似立法语词法，特别明确了应当、不得、禁止等规范用语之含义，并且，该类规范之违反，会影响行为效力。 李后龙：还得从立法上解决不得禁止与应当的用语区分问题，这是根本之策。法条规定不得为，市场主体就应不得为。现在立法上并无区分的意识，这是关键。可以在立法时区分。现在行政法规用不得、禁止的较多，给不诚信的一方利用了，作为毁约手段。 刘建功：我倒是觉得期望立法作区分，既不可能，也不必要。立法者再聪明，也难以预见所有规范的所有后果。而且，立法为社会发展留有解释空间，既是必要的，也是不得已的。事先从立法上区分，说不定带来的难题更多。如公务员法禁止公务员经商。下班摆地摊也是经商，入股也是经商。能否从公务员法中标识出来？只能将其解释为管理性规则，再结合其行为对公权力的侵蚀可能性，根据合同法52条的社会公共利益条款，在具体案件中进行解释。如果来个以无效为原则以有效为例外，实务中可能带来的问题会成倍于当下。行政法规中的“不得”“禁止”“应当”太多了，引发争议的，仅仅是其中很小一部分。实际上，无效和有效但不能履行，在大部分后果上是一样的。 熊丙万：“如果来个以无效为原则以有效为例外，实务中可能带来的问题会成倍于当下”是一个事实判断问题，取决于短期判断和长期判断。从人们的基本行为逻辑上看，如果面向未来，当事人大都知道这类合同被认定为无效，争议为什么会成倍于当下呢？这一次是逃脱了，但如果以后的债权人都能够大致预测。我们的思路是：（1）聚焦发生在当下的、分散的个案，还是（2）聚焦判决对未来交易行为的引导和将引发的系统性效应？ 王松：合同法以私权自治、鼓励交易为宗旨，原则上有效自不待言，认定有效不需要说明理由，认定无效需要有比较强有力的理由。个案斟酌，关键是管理为宗旨，还是禁止交易为宗旨。如果实践中大量合同都被宣告无效，后果不是很好。从法律解释方法来说，基本上都是有一般规定、有例外情形，一刀切不合适。 刘建功：司法逐步树立了保护交易自由、尽可能不干涉交易的一个价值导向，合同法颁布后，又经历了鼓励交易的价值激励，比较彻底地把司法从以前合同纠纷中三分之一强的都认定无效的方向扭转过来了。所以在遇到类似问题时，司法是期望不要去动摇这样的观念，借助于“法律上不能履行”、“区分负担行为和处分行为”等武器，在实现立法目的的同时不动摇既定的价值观。法律上明文规定不得交易，可能导致两种解释结论：不能签署合同，或者不能发生履行后果。现在如果说，这两种区分毫无必要，似乎还有待论证。 不同判决确实会引发公众的疑惑，并难以预测司法尺度。但这在很大程度上不是对效力性还是管理性规范性质区分所导致的，而是一个逻辑错误所致，即一旦认定有效即等于允许履行，完全忽略了合同法关于“法律上不能履行”的规则。事实上，对于违反强行性规范的后果，无论认定有效还是无效，合同不能履行、双方根本不可能实现合同目的这个后果应该是一致的。司法也应当向公众传递这个明确的尺度。 一断于法与规则之治 蒋大兴：更倾向于同意丙万的思考逻辑。为什么我们会认为一旦坚持“违反即无效”规则，就会造成大量问题及大量交易无效现象，从而不利于鼓励交易？主要是因为规则执行不力，我们不尊重规则，甚至以违反有效去鼓励违法。导致实务中违反管制成为家常便饭。若建立了违反无效规则，当事人就会减少违法行为，估计短期内会无效裁决井喷，但长远来看会减少违法并减少无效之情形。而且，从文化角度而言，违反无效，对讲求实用主义、机会主义盛行的中国是有意义的。执法是体系性的，司法与行政的立场简化统一，有助于实现规制的效果。 王松：行政管理的标准与民事交易的合法性判断标准恐怕是有区别的，将两者等同起来似有些绝对，例如经常举的例子，关于商业银行资产负债比例的《商业银行法》第39条规定，体现了中国人民银行更有效地强化对商业银行的审慎监管。商业银行所进行的民事活动如违反该条规定，人民银行应当按照《商业银行法》的规定进行处罚，但不影响其从事民事活动的主体资格，也不影响其所签订的借款合同的效力。 蒋大兴： 合同法第52条既然将违反法律行政法规的强制性规定，合同无效。在此范围内，行政管理的标准与民事交易的合法性判断标准就统一了。违反商业银行法第39条之规定，若认定借款合同无效，又有什么问题呢？银行不能从中得到借款利息，就会规范自身行为，不越界贷款，从而实现管制秩序。因为无论有效无效，借款人均需还款，所以，违反无效主要会影响损银行利益，对借款人利益损害不大。由此会促使银行合规，有何问题呢？将商业银行法第39条解释为管理性规范，无非保护了银行的交易利益而已，却损害了规制秩序和法律权威。孰轻孰重，可自思量。 刘建功：如果说规范银行资产负债比例的规则被破坏的话，这可能不是司法的责任。如果金融监管部门有一次惩罚一次，一样有效果。相反，如果某一笔金融债权因此被认定无效，那么这个债务人忽然获得了比其他债权人优越的额外利益，比如设定的抵押权也跟着无效了。强制性规则的执行，不应当吊在合同效力这一棵树上。有很多落实强制性规范的手段。 司法要在每一笔金融债权诉讼中都要去审查该笔借款一刹那，银行的资产负债比？这是可能的还是必要的？我觉得必须再强调一遍，这些强行性规范如何落实，确实需要多元共治。司法并不是要去姑息违反这些强制性规定的人，而基本是因为所涉合同涉及第三人了。如何既保护第三人又要落实强行性规范，除了宣告合同无效外，不是没有其他更妥当的途径。而所谓管理性规范，不正是要求管理者去认真执行吗？如果金融监管部门能认真对待，依照他们的动态监管方式，发现、查处的成本不高，为什么要逼着司法在每一起案件中查他们的资产负债呢？这种成本，真的更有利于强行性规范的贯彻么？ 李志刚：就强制性规范而言，个人一直在想，作为私法的合同法，在多大程度上要承担起纵向“管制”的职责。在民商事纠纷中，需要解决的是平等主体之间的民事权利义务争议，是财富在两个主体之间的分配。在合同纠纷中，主张合同无效的一方，并非在诉讼期间，突然良心发现，知道自己违反了强制性规定，要诉诸于法律来维护公共利益和管制秩序，而是要借合同无效的“东风“，逃避私法上的责任，寻求额外的私利。而以“不得”、“禁止”一断于法，恰恰是为不诚信的一方逃逸私法上的责任，提供了便道。如果把民商事司法界定为调整横向的平等主体之间的民事权利义务关系，行政执法机关作为行政执法主体来执行纵向的管理关系，司法建议作为一种信息共享的制度通道，似更能实现二者各归其位，双向调整，而避免不诚信一方，借由司法的通道，无效的借口，逃避私法上的责任，乃至获得额外的利益。 刘崇理：公法和私法是理论上的分类，一部法律是否就能绝对的归入公法或是私法的范围？是不是这些年来，我们过多的强调了一些法律私法的属性，而忽略了其中公法的属性？ 蒋大兴：合同法是规制的方式和手段。这在规制法学里面没有疑问。 林海权：同意蒋老师！个人觉得，司法不承担监管职能，但司法的职能高于监管。例如，金融监管的目标是防范金融风险，更注重金融机构一方，司法的目标是维护公平正义，需要关注金融机构与投资者两方，两者的目标不一致。司法如将监管政策纳入考量范围，也只是将其作为一项公共政策考量。司法是否有必要介入私合同，可能不仅是技术问题，更是政策问题。绝对的意思自治是前提是当事人各方实质平等，皆能出于真实意识自愿订立合同，但在当事人地位逐渐悬殊，如要求司法不得介入当事人表面上的意思合意，实际是放纵强势一方利用所谓的合同自由压制另一方，同时也是鼓励法律技术高超的当事人通过虚假合同规避法律，这或许与我们所要私法自治不一致。至于当前司法是否需要介入以及介入的程度，可能需要有法政策学的研究。当然，司法的介入有多种方式，除了有效无效外，还有成立、生效乃至解释等制度。个人比较遗憾的是，民法通则和合同法都没有确立虚伪意思表示制度，但民法总则草案已有相关规定。 彭冰：认定商业银行法第39条不影响合同效力，怎么是保护银行权益了？无效，借款人还是要还本金和利息的，但不需要等待到期了。宣告该条款导致合同无效，对借款人更不利吧？ 林海权：个人认为的金融监管侧重金融机构，是从其监管的着眼点，如按防范金融风险的监管目的来看，其规范的是金融机构的行为，并不是说金融监管是保护金融机构。 王松：合同法、民商法乃至其他法律，整体上是一个体系，通盘考量、体系解释、综合斟酌解决个案纠纷更为妥当，不宜仅仅拿合同效力说事，何况合同效力也不仅是有效、无效那么简单。司法总是在交易的安全、效率、社会发展现状等之间找平衡。 蒋大兴：合同法以及担保法实务上不实质区分有效合同与无效合同的差异，这属于和稀泥裁判思维，二者应清晰区分。借款合同无效，就不能保护利息，否则，法律何必区分有效与无效呢？不能仅仅以现行不当的无效合同后果安排或司法立场，来解释我们判断的对错。合同无效，仍保护利息，更是对金融机构的偏颇。虽然合同效力有多重体系，但对已成立之合同而言，有效与无效是最基本的效力逻辑之一。 李志刚：如果以合同为管制方式，实现规范交易执行的功能，难道要重拾起民事裁判中的“罚款”这一利器，以免让事后主张无效的一方，反而从中渔利？ 刘建功：罚款本来应当是监管机关做的事。我们来讨论一个很有操作性的问题：银行有资产负债比例要求，这是为了减弱金融风险的管制手段。从商业利益出发，银行总是倾向于压线经营，那么，司法是不是要对每一个借款合同签订时的一瞬间银行的资产负债比例进行一次审查呢？这是无法承受的社会成本。 彭冰：同意你的这个说法。不只是法院审查的问题，借款人在借款时如何知道银行贷款是否超限额？如果借款人没法控制，交易安全如何保证？基于公共政策原因的管制，自有监管部门执行，不是司法的功能。 王松：如果注意义务太高，交易前要了解所有法律关于这方面的管制规定，了解交易对方有没有违规之处，这在操作上有很大难度。 李志刚：是否要在民商事审判中罚款的问题的答案，回归了合同法的功能和目标，以及在多大程度上要实现“管制”。如果以合同形式呈现的普遍性违法，真正有监管职责的行政执法机关采取放任的态度，而要求司法把监管作为效力判断的重心，把调整平等主体之间的权利义务关系的重心放在一边，未必是民商事司法的实质性归位。从这个意义上来说，区分效力性强制性规范，减少合同无效的情形，对民商事审判而言，并非没有意义。 从诸位的发言中，似可归纳出几个基本的问题： 第一，前置问题，是否要区分？是否应当将包含“禁止”、“不得”、“应当”的规范一律认定为强制性规定，并产生合同无效的后果？主张不要区分的观点，路径上是文义解释，优点是简单明了，法理依据是立法权和司法权的二分。如果不要区分，答案就简单了，即“一断于词”。如果要区分，需追问：此类词的规范目的是否是合同效力？ 如果此类立法语言表述本身并不是为了规范合同效力，而是管理、提示、倡导、准入限制等，则进入到第二个层次的问题，谁来区分？解决途径有二：立法上对每一个“禁止”、“不得”、“应当”与合同效力的关系做区分，或者，司法上做区分。现实地看，涉及此类词的法律条文极少就合同效力的影响做规定，由此，任务就落在了司法者身上。 第三，如何区分？两种思路：一是对所有此类规范实行管理性规范与效力性规范二分，非此即彼；二是多层次细分，即对公法要区分管理性规范和效力性规范；对私法要区分强行性规范、授权性规范和倡导性规范。 公法上，对公共秩序管理的规范不影响合同效力，涉及社会公共利益的禁止性规范产生合同无效的法律后果；而私法上的授权性规范（授权第三人主张权利）、倡导性规范（倡导特定行为模式）的规范，既不属于管理性规范，也不属于影响合同效力的效力性强制性规范。第四是区分标准。合同法第52条第五项提供了一条沟通国家管制和私法自治的通道，如果承认需要识别规范类型的话，赋予法官对具体规范的目的进行解读、在个案法律解释的过程进行利益衡量，进而确定规范性质，可能是缓解管制和自治冲突的一种有效途径。 放眼域外，《德国民法典》第134条有关“除基于法律发生其他效果外，违反法律禁止规定的法律行为无效”的规定，也非通过立法者的“一断于法”来解决，而是由法官在适用和解释该条规范时充实其内核。如果这一点认识成立，那么，我们在司法实践和理论上的争论和探讨，也并非没有意义。 |
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