|
【本期概览】 行政规章影响合同效力的裁判争议主要发生在商事领域，那么行政规章能否成为、如何成为商事合同效力裁判的规范依据，也就成了当前商事审判尤其是涉及金融领域的商事审判的一个重大学术课题。 为此，本期学术前沿选取了李建伟教授《行政规章影响商事合同效力的司法进路》一文，文章介绍了行政规章影响商事合同效力的四种模式及行政规章影响商事合同效力的理论背景，对《合同法》52条第(四)(五)项的适用问题进行了分析，提出了行政规章影响商事合同效力的可行通道。 《行政规章影响商事合同效力的司法进路》 （缩略版） · 作者简介 · 李建伟：中国政法大学教授、商法研究所所长。中国商法学研究会常务理事兼秘书长，北京福州长沙北海珠海呼市等地仲裁委员会委员，多地地方政府、法院的法律咨询委委员、法律顾问委员会委员。主要研究领域为民商法学、商法总论、公司治理。 摘 要: 行政规章被现行私法明确排除在合同效力裁判的规范依据之外,民商审判实务20年来亦基本恪守此规则,但近年来愈来愈多的民商事裁判尤其金融领域的商事裁判借助于多条通道使得'违反行政规章'的合同归于无效。这引发了多重质疑,焦点是如何厘定《合同法》第52条第(四)(五)项之关系,第(五)项'违反法律、行政法规强制性规定'实为抽象的第(四)项'损害社会公共利益'之具体化。借助'社会公共利益'条款裁定违反行政规章的合同无效之逻辑,一方面要把握其有别于'违反法律、行政法规强制性规定'之处,说理部分更要充分论证损害社会公共利益之具体内容;另一方面也要受到类似'违反法律、行政法规的强制性规定'适用的双重限制。行政规章保护的法益与过度抽象的社会公共利益始终有别,为保障法律适用的确定性和统一性,违反行政规章的商事合同被判无效,需要受到某种统一的严格程序规制。 关键词: 商事合同; 合同无效; 行政规章；社会公共利益；司法进路 一、 行政规章影响商事合同效力的四种模式 (一) 合同有效但构成履行不能 该裁判路径作用于合同效力判断的场域，最大限度尊重当事人意思自治。不承认行政规章影响合同的效力，但肯定其在合同履行层面的行政规制效力，即违反行政规章将导致合同的履行不能。 (二) 以合法形式掩盖非法目的的合同无效 该裁判通道的技术构成是：该隐藏行为违反行政规章的强制性规定，属于《合同法》52条第(三)项“以合法形式掩盖非法目的”之情形，据此可认定合同无效。这一裁判通道增加了裁决的不确定性，加剧了司法适用的不统一，且最终仍需要借助“社会公共利益”“违反法律、行政法规的强制性规定”“虚假表示”等效力规范，更像是一种手段方式，而不是认定合同无效的实质依据。 (三) 违反法律、行政法规授权之强制性规定的合同无效 这一裁判通道的技术构成是：部分行政规章的强制性规范，乃是法律、行政法规授权立法的具体性规定，进而适用《合同法》52条第(五)项“违反法律、行政法规的强制性规定”认定合同无效，由此为行政规章引入合同效力的认定洞开方便之门。 “授权立法通道”的设计，确能部分解决前述隔绝行政规章影响合同效力带来的诸多问题，尤其是大量的故意规避“现行法”的“知法犯法”型获利行为，但采此通道将行政规章引入影响合同效力的规范体系，需要明确几个问题，一是要类型化分析授权立法的模式，区分授权依据究竟是上位法抽象性授权还是一种具体条文授权。二是要正确进行立法目的的价值认定。 (四) 损害社会公共利益的合同无效 这一裁判通道的技术构成是：裁判者论证行政规章的强制性规范乃是为维护社会公共利益而设，故对其的违反属于《合同法》52条第(四)项规定的“损害社会公共利益的”情形，据此认定此类合同无效。 诚然，采《合同法》52条第(四)项的裁判通道具有优势，但也引发了一系列问题。其一，社会公共利益具有不确定性。其二，违反行政规章与损害社会公共利益并非完全等同。其三，裁判者整体司法素养存忧。其四，司法与行政监管之间区隔性不足。 综上，在当前法治背景之下，公法进入私法领域的通道，以及具体到行政规章规定影响商事合同效力的进路，相对妥当的是借助《合同法》52条第(四)(五)项，而难点在于二者关系之处理。 二、 行政规章影响商事合同效力的理论背景 (一) 行政规章干预商事活动的必要性及其限制 学界关于行政规章干预私法行为之必要性的论争，主要发生在政府强监管的金融领域。由于金融立法的滞后性、金融发展的创新性等因素，行政规章成为金融领域的主要规范形式。许多重大金融合同也常因违反行政规章，影响金融安全，损害社会公共利益而导致效力遭到否认。学界对此颇多质疑，金融监管的秩序、安全并不完全等同于公共利益或公序良俗层次上的金融安全。即便有必要藉此否定金融合同的效力，裁判文书也应该充分论证，在例外情形下还要保持高度的谦抑性。 (二) 私人自治边界的一般规范表达 《民法总则》《合同法》规定的合同无效事由大致有两类。一是意思欠缺或不真实，包括：(1)欠缺行为能力；(2)双方虚假意思表示。二是超出意思自治的界限，包括：(1)双方恶意串通损害他人合法权益；(2)以合法行为掩盖非法目的；(3)违反法律、行政法规的强制性规定；(4)损害社会公共利益。第一类无效事由(以及“可撤销事由”)都是契约自由在私法上的体现，契约自由的前提是意思真实；第二类无效事由则主要是契约正义在私法上的表达，以平衡个人利益和社会利益，划定私人自治的界限。其中，“以合法形式掩盖非法目的”对于“违反法律、行政法规的强制性规定”以及“损害社会公共利益”有很大的依赖性；而“双方恶意串通损害他人合法权益”也难以成为普适的一般条款来充分表达公序良俗原则的意涵。因此，公法干预私法尤其是构建行政规章影响商事合同效力的通道，最终有赖于强制性规范和社会公共利益之间关系的认定。 三、 《合同法》52条第(四)(五)项的适用问题分析 (一) 对“强制性规定”条款的多维分析 1.“效力性强制性规定”概念背后的司法难题。《合同法解释二》将“强制性规定”区分为“效力性强制性规定”和“管理性强制性规定”，但未解决何为“效力性强制性规范”的前提问题。因此，这一区分对于民商事裁判的影响相当有限。 2.探寻规范意旨的目的下对强制性规定再分类的尝试。法官适用某一强制性规范来否定私法行为的效力，应当探寻该规范所欲实现的规范目的。然而，难题在于规范意旨的探寻并没有统一的操作技术。 3.《合同法》52条第(五)项的功能及其局限。不可否认，该项规定确实在排除行政干涉，促进经济发展上发挥了作用。但随着私法的发展以及社会生活关系的复杂化，这一做法的简单粗暴也渐次暴露，甚至相悖于立法初衷与公平正义。 (二) “社会公共利益”条款与“强制性规定”条款的适用关系之争 关于这一话题，学术界有四种观点。观点一认为，行政规章中的强制性规定所维护的也是社会公共利益，因此在不符合《合同法》52条第(五)项的立法位阶时，可以通过第52条第(四)项的社会公共利益条款来确定合同无效。观点二认为，二者属于特别法与一般法的关系，第52条第(五)项乃是第(四)项“社会公共利益”条款的具体化，前者优先适用。观点三则认为，强制性规定的适用以损害社会公共利益为前提，除了法律明文规定导致合同无效的情形外，余者皆需借助“社会公共利益”条款认定。观点四则主张废除强制性规范，而采用“社会公共利益”一元论。 (三) 借助综合认定缓和“强制性规定”条款的僵化 1.认定合同无效的实质在于探寻强制性规定的规范意旨，并确认背离之处。有学者尝试从无效的必要性进行分析，合同虽违反强制性规范，但未发生强制规定旨在预防的事项，不宜否定其效力。该观点在实践中也有大量的案例支撑。 2.要考虑双方均非故意或一方故意的例外情形。在法教义学理论上，仅一方违法的，以不影响合同效力为原则，在相对方对该违法事由不知情时，仍应肯定合同效力，但以合同目的为规范所禁止为由否定合同效力的除外，该种例外的妥当性须依诚实信用原则结合个案权衡。 3.要充分考量合同利益的保障。传统的合同无效论主张合同无效是一种事实，不需法定程序，也不问当事人意思，这种观点遭到了激烈质疑。新的理论则认为无效合同并非当然无效、自始无效和确定无效。 综上，相较于“一元论”，综合认定的优势在于一方面采实质认定标准而走出“一刀切”的窠臼，另一方面可以有效限制司法的任性，要求法官充分论证其它价值因素，以得出部分合同有效的例外结论，这与法官适用社会公共利益条款的论证任务恰好是不同的。 (四) 行政规章之规范意义的确立与限定 法律位阶否认了行政规章在民商事裁判规范依据上的正式法源地位，但这并不意味着行政规章在此领域丝毫没有法的效力。虽不在私法的正式法源之列，但维护社会公共利益的行政规章亦具有“法”的性质，在这个层面上其与第52条第(五)项规定的法律、行政法规并无区别。 学界对行政规章作为私法行为效力规范依据的质疑与声讨不是全无道理，但究其本质，还是对司法的不信任。事实上，真正需要警惕的并非公法“过度”干涉私法秩序，而是“错误”干涉私法秩序。在行政审批改革取得相当进展的背景下，将行政规章引入私法行为效力裁判规范体系，可以祛除管制真空化的担忧，当然同时要严厉防止国家政策借助该通道“复活”。 四、 行政规章影响商事合同效力的可行通道 (一) 理想化模式构建：社会公共利益“一元论” 在该模式下， “社会公共利益”作为兜底性条款应当成为唯一的介入通道，而“强制性规定”条款似无继续存在的必要。但为便于区分直接适用的规范与仅作参考的规范，应将第(五)项“法律、行政法规的强制性规定”限制为“法律、行政法规明确规定合同无效”的情形。如此，一方面将第52条第(五)项界定为法源区分条款，另一方面又做限缩规定，公法仍可通过规定绝对禁止事项以维护社会公共利益，而贸然废除该规定无疑会打破立法与司法的平衡。 前述理想化模式的构建虽能更好地实现公、私法关系的协调，但对于以下几方面都提出了高要求：(1)私法自治须发展到一定程度 (2)司法与行政能够有效区隔。(3)法官素养能够得到保障。 (二) 现实的通道选择：“社会公共利益”条款的适用路径 在走向理想化模式之前，为平衡社会利益和个人利益，避免合同因违反强制性规定而无效的做法被绝对化，需要赋予法官自由裁量的权力，在合同违反强制性规范却不会导致不公平的结果或不违背规范意旨时依然判令合同有效。《合同法》52条第(四)项“社会公共利益”条款是构建行政规章影响商事合同效力的理想通道，关键在于如何增强其可操作性，力保裁判的统一。 其一，如适用该项条款判定商事合同效力的，宜由最高人民法院通过某种既定程序来统一，比如颁行司法解释等。 其二，除了行政规章之外，在涉及公共道德等领域引入“社会公共利益”条款的，应交由审案法官根据个案具体认定解释。 |
|
|
