大家晚上好，我还是用PPT进行展示，从而进行补充并增强可视化效果，而不仅是让受众听这些话。但是，PPT字数过多也达不到展示效果，所以我经常跟同事说做PPT，字数越少越好，最好只有几个字。我看美国人用的PPT经常以图画为主，这个地方毫无疑问值得我们学习。 其实，我这个题目跟杨建辉的题目一样，只有细微差别。但是，我跟建辉兄事前并没有讨论或沟通过，这肯定不是《反垄断法》第十三条所禁止的共谋行为，我们之前也不存在意思联络，所以这也不是协同行为，最多算是平行行为，所谓英雄所见略同。 关于这一块儿，刚刚有一位老师提到现实跑的很快，经济学家跑着去追。如果说经济学家都跑不过现实的话，那么法律更跑不过，因为法律从来都是相对保守、相对落后的，它的规则也是相对稳定的。但是从另一个角度来说，也许我们的法律规则并不需要变得那么快，并不一定说立法者要观察经济等现实随时进行调整，因为法律体现的是社会所蕴含的规则，其背后是某种价值或某种道德，而价值是相对稳定的。 一、数字经济与反垄断 比如说我们谈到所谓的“数字经济”，相对应的，欧盟提的很多的是“数字市场”。这个概念包括AI，近几年来很火，很多领域、公司都在观察是否要相应做一些变化。我国政府对数字经济的重视程度日益加深，从2015年到2017年，“互联网+”、“分享经济”和“数字经济”的概念相继被写入政府工作报告。我国数字经济发展势头迅猛，2016年我国数字经济体量达到22.7万亿元，占全国GDP的30.61%。 我想数字经济可能是一个伪命题，自人类进入文明时代以来，不论是5000年前还是6000年前的生活都建立在某种数据或者某种行为上。比如，在2500年前，我们的“兵学圣典”《孙子兵法》第一篇“始计”就说道：“夫未战而庙算胜者，得算多也；夫未战而庙算胜者，得算多也”。所谓运筹帷幄之中，决胜于千里之外，对战争的计算和谋划都是建立在情报也就是数据的收集和加工之上，也就建立在对手的变化之上。 这个谋划也反映了西方的博弈论，核心就是“我”一个人的行动，要建立在我对另外一方行为的预测上，并且以此来做出我的判断和行为。因此，只能说近年来，数据的存储、应用的增多并没有更改这个东西的本质。像很多很新的理论，比如说建辉兄提到未来AI将可以自主办公、不需要人给它指示。我想，即使是AI自主达成共谋，只要损害了竞争，那么反垄断法就应当介入AI算法，重新制定新的规则。 近年来，国内外数字经济内的垄断纠纷频发。比如，2017年顺丰与菜鸟之间爆发的有关数据的纠纷，还有京东与阿里平台的“二选一”事件，以及今年6月份欧盟对谷歌做出的针对单个公司的史上最大反垄断罚单，高达24.2亿欧元。 二、数字经济的竞争特点 谷歌案的时间跨度很长，耗时共计7年，欧盟委员会从2010年开始启动调查，直到今年才做出处罚决定。欧盟对谷歌共提出三大指控，分别涉及比较购物、安卓系统和广告服务。其中一项已经落实，还有两个尚在调查之中。 数字经济的特点有很多，归纳起来主要有四个： 第一个特点是以数据为竞争核心。工业革命时代，最重要的资源可能是能源、石油，一个比较恰当的比喻是把数据比喻成目前数字经济的石油。其实，在100年前，当时美国总统老罗斯福就极力推动对占据美国市场90%的标准石油公司进行拆分，共拆成38家，此后标准石油的垄断时代就结束了。数字经济时代的石油是数据，也是高度集中的市场形态，可能不是一家独大，但是可能由市场份额合计到94%、95%的3家、4家构成。在100年前，美国总统强行拆分标准石油公司时存在很多争论，但是现在美国经济相对100年前所取得的发展，以及过去的强劲势头是有目共睹的。 以数据为核心，数据也可能带来新的时代，最起码是一种市场力量。刚才说所有的垄断，其实都存在，其中一种垄断是政府的垄断，因为政府管制市场、管制人民，我们对这个权力保持一种警惕之心是符合基本哲学理念的。这让我想起英国的一位历史学家阿克顿勋爵的一句名言，叫做“绝对权力导致绝对腐败”，所以我想这个是判断的一个出发点。 其实，阿克顿勋爵的这句话不仅适用于政治领域，也适用于经济领域，因为如果一家公司或者一个人掌握了足够强大的力量或者掌握足够多的数据，在拥有这么强大的武器、这么大的力量的情况下，指望他自我约束、服从所谓的道德准则是不现实的。我想，从人性本恶的角度出发，这个世界很多的事情都难以预测，这可能是内心深处的一个人性。古话说“身怀利器，杀心四起”，我们不是说具有垄断地位的公司就一定存在垄断行为，但是当大公司足够强大并且掌握海量资源时，就像我们对政府的权力保持警惕之心，我们对大公司掌握这么多的数据伴随来的“权力”也同样是从这个层次对他持警惕之心。 第二个特点是以平台作为竞争媒介，不论平台是双边市场还是多边市场。美国互联网三大巨头，即Facebook 、亚马逊、谷歌，核心业务分别是社交、电商和搜索，正好对应中国的BAT，即百度、阿里巴巴和腾讯，无不是多栖发展。这不是巧合，建立平台的目的都是构建一个以收集用户数据为核心的平台，并基于这个平台展开直接的市场竞争。 第三个特点是以跨界传导为竞争方式。2009年，我们在可口可乐收购汇源的案件当中第一次提到“传导”这个概念，商务部认为市场支配地位的跨市场传导是反竞争行为。具体的例子有很多，比如说当年腾讯推出QQ医生，就引出了3Q大战；阿里巴巴介入物流也，引发顺丰跟菜鸟的数据纷争；以及谷歌利用搜索服务偏袒其他服务，引发欧盟从2010年到现在持续7年的调查。 第四个特点是以寡头为竞争格局。赢家通吃是常态，看美国的互联网巨头和中国的BAT，欧盟不用看了，因为欧盟太落后了。网络效应会更加巩固和发展原来的强势地位，现在所谓的共享经济，它会使数据像这种竞争要素进一步的高度集中，不管是马太效应还是长尾效应也都会进一步强化赢家通吃的这个格局。 三、数字经济中反垄断执法的难题：谷歌案 欧盟对谷歌共计提出三大反垄断指控，直到今年6月底才对比较购物服务这一项做出处罚决定。有人说互联网变化太快，今年才作出处罚决定太晚，我认为其实并不晚，而变化快并不是不去调查和不去干预的理由。只要是企业做了坏事，违反法律，在行政处罚追诉时效之内都应该被绳之以法。不能说过一段时间，等这个情况变化了，就不用管它了，我想这个不符合我们的基本格局。 2010年，欧盟接到投诉说谷歌在其搜索引擎中将竞争对手的比较购物服务排在后面，而且他的这种排法不符合自然算法，他这种做法是没有道理的，意图很明显，即利用其在搜索市场的极高占有率将竞争对手往后排。而我们平常搜索网页买东西时，一般只看第一页，很少看后面的第二页、第四页、第一百页的结果。谷歌的做法势必影响比较购物服务的竞争。于是欧盟就开始调查，最后处罚谷歌24.2亿欧元。同时，欧盟还要求谷歌在今年9月28日前停止垄断行为，否则将面临最高1274万美元/天的罚款。 四、数字经济对反垄断规制提出的挑战 反垄断对市场竞争规制的必要性是毫无疑问的，不会因为动态竞争、隐蔽性、AI、大数据而有所变化。往下来说可能会放大竞争损害，比如说谷歌这个案子，根据欧盟委员会的调查，谷歌操纵了搜索结果排序之后，自家比较购物服务在英国和德国的流量增加了45倍和35倍，而竞争对手分别下降80%和85%。不仅是竞争对手，消费者的选择权和隐私权也受到了很大程度的侵犯。 刚才也有老师提到隐私保护是一个重要的非价格竞争的维度，基于这个角度来看，在中国，数据保护的立法包括2014年修订的《消费者权益保护法》、《网络安全法》、《刑法》以及两高司法解释。但是在某些场景、案件中，这些抓手可能未必奏效。通过谷歌这个案子，我们看到反垄断可以成为另外一个抓手，去给它做一个更好的补充。 与此相关的，并不是说数字经济对反垄断法规制就完全没有影响，我想至少在这市场层面，有更大的模糊性，平台、双边或多边、跨界竞争、跨境传输等等。谷歌案在界定相关市场方面也是有巨大的争议和难点，曾经有学者讨论将相关市场界定为所谓的双边或者说搜索广告市场，最后欧盟委员会经过考量，定义为普通的双边市场，其中一个是普通搜索服务市场，另一个是比较购物服务市场，地域范围是13个欧盟成员国。 滥用市场支配地位行为的认定，具有技术性、隐蔽性、高度动态性等特点，需要更多的论证，会更复杂，起码对于执法机构的数据证据处理能力提出了挑战。欧盟以17亿条搜索结果作为证据，我想这17亿条光靠欧盟委员会的工作人员去看是看不了的，这里面可能也有依赖AI进行处理。 数字经济对垄断协议的识别也带来了挑战。比如说2015年美国司法部查处了第一例基于算法的垄断协议案——亚马逊海报案。这个案子是在亚马逊网站销售海报的时候通过编写某种算法，使得价格自动保持高位，并没有人工沟通或者接触，这个可能揭示未来的某种趋势，包括提到的未来AI是否会做一个自主共谋。 所以，不管是说是用某种算法来去执行甚至说未来的AI自己去主动学习达成卡特尔，反垄断规制的原则是不变的。我们说企业在市场上竞争应该是独立竞争，你可以靠你的创新，靠你的管理，靠你的产品，靠你的服务，靠你的创新，但是不能跟你的同行共谋搞卡特尔。如果有人参与，应该把这个人或者企业找出来绳之以法；如果是AI之间自主达成共谋，那么这个AI本身的运行规则就应该改变，例如通过人为介入删去其某种算法、程序。 以上就是我对这个话题的一些想法和思考。在大数据、信息爆炸的时代，每个人都觉得很渺小。在这么一个数字时代，信息很快更新，好多作品写出来没有一个读者，甚至自己都不会再看一遍。很多人在想要去变革以拥抱这个浪潮，我在想也许需要再做一些冷静的思考。就法律而言，法学本身就跑不过经济学，经济学也跑不过现实。但是，在法律方面，我们也许不需要跑那么快。（本文系根据大成律师事务所高级合伙人邓志松律师于2017年9月28日英凡研究院等主办的“竞争政策与反垄断执法如何促进和规范数字经济的创新发展”学术研讨会上的发言整理所得。） |
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