|
德国数字经济反垄断监管走在世界前列，例如率先发布系列研究报告、积极执法、全面修法。德国竞争政策制定深受弗莱堡学派影响，重视构建经济秩序，坚持有限国家干预原则，强调垄断者的特殊义务。德国数字经济反垄断监管的成功之处在于重塑了更注重消费者保护的监管体系，优化了禁止滥用市场力量制度，并有效规制了数据垄断行为；不足之处在于并未让德国本土的数字平台企业发展起来，无法保障数字主权。中国应吸取德国的经验和教训，以完善社会主义市场经济为目标开展数字经济时代竞争政策的制定和完善，正确看待和处理数据问题，合理优化与平台相关的反垄断监管。 关键词：数字经济 反垄断 弗莱堡学派 数据 平台 作者简介：袁嘉系四川大学法学院副教授、创新与竞争法研究中心执行主任。 引用来源：袁嘉：“德国数字经济反垄断监管的实践与启示”，《国际经济评论》2021年第6期，第56~76页. 一、德国数字经济反垄断监管的现状 （一）率先发布系列研究报告 德国注重经济秩序，从互联网经济发展初期就关注数字经济中的反垄断问题。垄断委员会于2015年发布了题为《竞争政策：数字市场的挑战》的报告，对搜索引擎、社交网络等数字市场的反垄断法适用现状和问题进行研究。同年，联邦经济能源部开展题为《市场优势企业滥用行为监管的现代化》的研究，专门对反垄断法如何应对市场优势企业的滥用行为对监管带来的挑战做出了全面分析。2016年，联邦卡特尔局发布《竞争法与数据》《平台和网络的市场力量》的研究报告，对大数据竞争问题和平台基于网络效应所产生的市场力量问题进行了深度分析。 2019年，联邦经济能源部完成一项题为《数字经济的新竞争框架》的研究。该研究报告提出了22项具体的修法建议。 （二）率先进行科技巨头执法 德国在数字经济领域的反垄断执法和司法也走在世界前列。早在2013年，卡特尔局就对Amazon的MFN条款开展过反垄断调查，认为其要求在平台销售商品的厂商不能在其他平台上提供更低价格的商品违反了反垄断规定。其后又先后认定HRS和Booking与酒店达成MFN条款违反反垄断规定，会导致酒店无法自主定价。 2019年2月，卡特尔局认定Facebook在用户数据的收集、整合和使用等方面存在滥用市场支配地位的行为，即在未征得用户有效同意的前提下，将自有平台及其他第三方网站和软件收集的用户个人信息整合至Facebook账号，侵害了消费者选择自由，损害了竞争有效性，不正当地扩大了竞争优势。 （三）率先完成数字经济竞争法的全面修订 1.《德国反限制竞争法》的第九次修订 2017年6月9日，《德国反限制竞争法》第九修正案正式生效，它的最大亮点是专门针对多边市场的经营者，增加了分析认定其市场支配地位的考虑因素，包括直接和间接的网络效应、用户同时利用多个服务以及转换服务的费用、获取竞争相关数据的能力等。 第九修正案还增设了经营者集中审查中的交易额申报门槛条款，即规定经营者集中的交易额达到4亿欧元，就需要进行反垄断申报。引入交易额标准使得“扼杀式并购”得到反垄断执法机构审查的概率大大增加。 2.《德国反限制竞争法》的第十次修订 2021年1月19日，《德国反限制竞争法》第十修正案正式生效。第十修正案为应对平台和大数据带来的挑战，结合数字经济竞争特点，提出了系列改进条款，内容主要集中于对滥用市场力量行为的规制。 首先，将“获取竞争相关数据的能力”作为衡量普通经营者是否具有市场支配地位的因素。其次，新增了对于“具有显著跨市场竞争影响经营者”的专门规制，明确禁止该类经营者没有正当理由从事自我优待、阻碍竞争者、妨碍产品或服务的可操作性、限制数据的可携带性等行为。最后，新增了两种滥用相对优势地位的行为类型，一是禁止具有相对交易优势地位的经营者无正当理由拒绝许可作为必需设施的数据。二是禁止具有相对市场优势地位的经营者不当阻碍竞争者获得正向网络效应，并且导致绩效竞争具有受到严重影响的危险。 二、德国数字经济反垄断积极监管的政治经济学背景 德国实行的是社会市场经济体制，其深受弗莱堡学派的影响。德国社会市场经济理论既认为经济政策应当为促进国家经济发展服务，也强调在经济增长的过程中应当重视消费者利益的保护，让消费者分享到经济增长所带来的收益。以此为基础构建的德国竞争政策体系体现出三大特点，一是以促进经济良性发展和稳就业为核心目标；二是在价值判断上强调大企业不能作恶，大企业具有特殊的行为义务；三是注重保护消费者免受滥用性竞争行为带来的侵害和提升消费者福利。在竞争政策的实施路径上，则坚持维护自由竞争与坚持国家有限干预相结合。 三、德国数字经济反垄断监管的得与失 （一）重塑了更有利于消费者保护的反垄断监管体系 第九修正案专门加入了与消费者保护有关的条款，即通过第32a条授权联邦卡特尔局在怀疑某一特定市场上可能存在市场竞争扭曲时，可以对该行业进行调查，并且有权要求相关企业提供与经营和竞争策略相关的协议、决议等，最后还应当公开发布行业调查报告。2017－2020年，卡特尔局已经完成了比较广告、移动应用等市场的行业调查报告。与此同时还连续发布了“数字经济中的竞争和消费者保护”系列报告，例如《大数据与竞争》《创新——反垄断法实践面临的挑战》等。 （二）完善优化了禁止滥用市场力量制度 1.提出“跨市场竞争优势市场力量”的概念 “显著跨市场竞争影响力”是一种新型市场力量，更强调数字平台经营者基于其混合结构性优势和对于数据等关键性资源的占有，在不同的相关市场上容易获得显著影响力，尽管在单个相关市场上这些影响力并不一定会直接构成市场支配地位。同时，德国的立法者明确要求先对“具有显著跨市场竞争影响力的经营者”进行认定，才能要求其遵守滥用行为方面的限制性规定。 2.明确与平台有关的市场支配地位认定因素 为应对数字经济中网络效应带来的抬高进入壁垒、增加转换成本以及增强锁定效应等效果，第九修正案明确提出多边市场中评估经营者的市场地位需要考虑直接和间接的网络效应、用户同时利用多个服务和转换服务的费用以及与网络效应相关的规模优势等因素。 德国立法者还对中介平台设置了特殊的市场支配地位认定规则。平台中介服务可以影响商品销售端的市场竞争，在展示排名中靠前的商家可以得到更多交易机会。而为了给商品采购端的用户提供更精准的推送服务，作为信息中介的平台往往需要收集和利用用户的数据，数据利用程度越高，越可能导致商品采购端的用户对其具有依赖性。基于此，第十修正案引入了认定中介平台市场支配地位的专门条款，强调“在评估多边市场中作为中介的企业之市场地位时，应特别考虑该企业提供的中介服务对进入采购和销售市场的意义”。 3.将“获取竞争相关数据的能力”作为评估市场力量的重要因素 数据成为数字经济时代的重要竞争优势，而平台企业恰恰在搜集和利用数据方面具有天然优势，它们因此积累了更大的市场力量。基于此，第九修正案专门加入新条款，强调在多边市场和网络经济中，需要考虑经营者“获取竞争相关数据的能力”，并将其作为数字市场经营者市场支配地位的认定因素。此后第十修正案把考察“获取竞争相关数据的能力”的对象范围扩大，将其作为普通经营者市场支配地位的认定因素。同时，在《反限制竞争法》第20条将“获取竞争相关数据的能力”作为认定经营者具有相对交易优势地位的重要考虑因素。 （三）有效规制数据垄断行为 第十修正案中规定，当接口是上下游市场经营者开展业务必需且该拒绝可能导致上下游市场的竞争被排除的，禁止具有市场支配地位的经营者拒绝向其他经营者以合理价格开放数据接口，除非该拒绝具有正当理由。由此，对数据接口的拒绝开放可能构成拒绝交易行为，这一立法改动在全球范围内颇具先锋性。 德国不仅将拒绝开放必需数据作为一种典型的垄断行为类型进行规制，而且在数据可能不构成必需设施时，设定了专门的拒绝交易行为认定方法进行规制，充分体现了德国立法者在数据滥用问题中重视对于消费者群体的保护，也特别注意防范具有优势地位的经营者扩张市场地位的企图。 （四）未能产生德国本土的优秀数字平台企业和保障数字主权 德国在过去几年频繁地进行与数字经济反垄断有关的立法和执法工作，体现了对于数字经济竞争相关问题认识的深度与广度，但并未让德国本土的平台企业发展起来。一方面，德国数字经济的竞争格局在几年前就已固化，来自美国的平台企业具有先发优势，占据了搜索引擎、网络购物等重要生态位；另一方面，数字经济领域“赢者通吃”的现象导致上述细分市场留给本土企业发展的空间极小。 德国的反垄断监管目标是促进本国经济发展和消费者保护。在无法有效扶持本土平台企业发展的大背景下，只能将更多注意力放在对现有大型平台企业进行限制和通过反垄断罚款等方式反哺本国经济，同时对德国本土消费者提供更好的保护，这也是退而求其次的一种选择。在数据主权的实现方面，德国本土企业无法从大规模的互联网应用服务中收集足够的数据，很难保障德国自身的数字主权。 四、对中国的启示 中国的数字经济发展与德国具有一定的相似性，也有明显的不同。一方面中、德均强调在发挥市场资源配置决定性作用的基础上发挥政府干预作用，以发展市场经济。另一方面中国的数字经济发展水平高于德国，且具有较强的自主性。因此，中国数字经济反垄断监管政策的制定应当在充分认识同异之处的基础上，对德国数字经济反垄断监管体系进行批判性借鉴。 （一）竞争政策制定应坚持以完善社会主义市场经济为目标 在向数字经济转型过程中，以产业政策为主的模式已很难适应新经济需求，排除和限制竞争、不公平竞争导致的低效资源配置已成为社会主义市场经济发展亟待解决的问题。德国在数字经济时代率先完成竞争政策与法律的数字化，为中国提供了很好的借鉴。当然，中、德数字经济发展阶段和现状还存在一定的区别。第一，中国数字经济发展态势良好，本土成长起来的数字企业在国内市场占据主导地位，而德国的数字市场则几乎被美国科技巨头垄断；第二，中国在经济发展过程中，比德国更加注重缩小贫富差距和解决社会问题。总之，中国在此轮《反垄断法》修订中的重要目标就是回应数字经济带来的最新挑战，并且需要注意的首要问题就是坚持以完善社会主义市场经济为目标，处理好政府与市场的关系。 （二）正确看待和处理数据问题 德国在数字经济反垄断监管的进程中高度关注数据问题，并没有对其进行回避或留给数据保护法等法律去解决相关问题。目前中国已经颁布实施《数据安全法》等与数据利用直接相关的法律，但在《反垄断法》中如何回应数据相关问题还亟待解决。建议首先明确数据在《反垄断法》中的意蕴，即认定市场支配地位时重点考虑经营者是否拥有对竞争产生重大影响的数据或数据集合；其次，对于可能妨碍竞争者或者剥削消费者的滥用数据行为，应当在滥用市场支配地位行为条款中进行列明，如没有正当理由拒绝开放重要数据接口、大数据杀熟等；最后，对于数据滥用行为可能同时违反《反垄断法》和《个人信息保护法》的情形进行法律适用上的选择，优先适用反垄断法，以起到威慑和制止恶意行为、维护市场公平竞争秩序的作用。 （三）合理优化与平台相关的反垄断监管政策 中国与德国的数字经济发展水平有所不同，引申出不同的经济政策，中国在竞争政策的制定、实施上倾向于保障数字经济的高速发展，从而进一步提升中国的国际竞争力。 中国制定与平台有关的反垄断监管政策，既要充分考虑平台企业发展的网络效应、“赢者通吃”等特点，又要从效率提升和竞争损害正反两面进行利益平衡。具体而言，在滥用市场力量行为的认定过程中，应当综合分析平台企业从事行为的出发点、对市场竞争秩序、消费者利益的影响以及国际影响等。 数字经济时代的中国反垄断监管，应当更加重视消费者保护和创新激励。一方面要充分认识平台企业通过创新可能带来的效率提升，另一方面也要关注平台企业相关行为对消费者利益的影响。通过《反垄断法》的修订和实施，创造更加良好有序的竞争环境、保护消费者，以及提升中国平台企业的竞争力和服务水平，是数字经济时代反垄断监管政策的题中之意。 （以上是缩减版，也删除了所有注释，请前往知网下载全文） |
|
|
