     摘要： 对于违反竞业限制义务违约金，到底是赔偿性违约金还是惩罚性违约金？笔者认为是后者，原因有三。那么，劳动者给用人单位实际造成的损失与违反竞业限制义务违约金之间的关系为何？如何判断竞业限制违约金数额是否合理？ 违反竞业限制义务违约金的性质 按照违约金性质划分，违约金可分为赔偿性违约金与惩罚性违约金，赔偿性违约金主要是为了弥补一方违约后另一方所受到的损失，当事人在约定违约金时一般需要考虑可以预见到的实际损失，预定金额应当与实际损失大体相当，交付违约金后不再承担赔偿责任。惩罚性违约金是指对债务人的违约行为实行惩罚，以确保合同债务得以履行的违约金，在设立时一般不考虑违约后可能造成的实际损失，甚至在没有损失的情况下也可以适用，它也不能替代损害赔偿。 从上述法律规定可见，我国劳动法律对于约定由劳动者承担的违约金进行了严格的限制，这与劳动法倾斜保护劳动者利益的基本原则相一致。就第一种类型，即违反服务期协议的违约金而言，《劳动合同法》第二十二条第（二）项明确规定，“劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用”。从前述规定内容看，此类违约金属于赔偿性违约金，违约金的最高数额不得超过用人单位提供的培训费用，而且法律还规定了强制性的递减原则。 1. 从立法目的角度分析 竞业限制法律制度设立的目的是保护企业的商业秘密，维护适当有序的市场竞争环境。2009年，最高人民法院《关于当前形势下做好劳动争议纠纷案件审判工作的指导意见》（法发【2009】41号）第10条规定，“在审理竞业限制纠纷时，要充分考虑我国经济和科技发展的实际水平，坚持以社会公共利益为基点，既要维护社会主义市场经济的公平竞争，也要注意平衡市场主体的利益关系；既要防止因不适当扩大竞业限制范围而妨碍劳动者的择业自由，又要保护用人单位的商业秘密等合法权益，最大限度的实现设立竞业限制制度的立法本意和目的”。从以上指导意见可以看出，司法审判对用人单位的限制重点在于竞业限制的范围，而对于法定合理范围之内的竞业限制，应当保护用人单位的商业秘密合法权益。 商业秘密具有“一旦丧失就永远丧失”的特点。商业秘密权利人尽管可以通过侵犯商业秘密诉讼主张赔偿，但是其权利已经无法恢复到被侵害之前的状态。对于诸多企业尤其是科技类企业，关键技术秘密的泄漏，对于企业的市场竞争优势甚至能否在市场中生存会有致命影响，赔偿性违约金很难达到上述立法目的，也难以弥补企业可能面临的巨大损失。 2. 从法律规定角度分析 《劳动合同法》首次以法律的形式对竞业限制法律制度进行规定，其中对于受限制人员范围、期限、违反竞业限制义务的行为作出了限制性规定。而就违反竞业限制义务违约金而言，《劳动合同法》第二十三条仅规定，“劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金”。法律并未如违反服务期协议违约金那样对违反竞业限制义务违约金做出限制性规定。2013年颁布的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（法释【2013】4号）第十条规定，“劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持”。从这一规定内容再结合违约金的法律理论看，违反竞业限制违约金应属于惩罚性违约金。 3. 从司法实践角度分析 对于违反竞业限制义务的法律责任，主要有继续履行竞业限制义务、返还竞业限制经济补偿金、支付违约金、赔偿损失。以上法律责任中，返还竞业限制经济补偿金对劳动者并无实质性影响；赔偿损失则对用人单位举证责任要求较高，用人单位往往较难证明损失的具体数额。 按照《劳动合同法》的规定，竞业限制期限最长为二年，竞业限制争议属于劳动争议案件范围并适用“一裁两审”的争议处理程序，处理周期较长。正常处理周期为劳动仲裁阶段45日（复杂案件60日）、一审阶段3个月（普通程序6个月）、二审阶段3个月，一般竞业限制争议很难调解解决，多数争议案件会经过“一裁两审”全部程序，这一周期基本上需要近一年时间。 实际案件处理中，部分仲裁、法院受理劳动争议案件数量巨大，很多情况下难以在法定审限内结案，这就造成部分劳动争议案件如经过“一裁两审”程序需要一年半以上时间。加之，用人单位往往在劳动者离职后一段时间才会发现其违反竞业限制义务，很多竞业限制争议案件二审判决生效时，劳动者的竞业限制期限已经到期。在司法实践中，仲裁、法院即使在认定劳动者违反竞业限制义务的情况下，一般也不会支持用人单位要求将劳动者违反竞业限制义务的期间剔除从而延长到竞业限制限制期限的诉求。 另外，虽然2013年施行的新《民事诉讼法》规定了行为保全制度，但该制度并未应用于竞业限制争议中。用人单位很难通过诉前禁令的方式，保护自身的合法权益，保证判决或者裁决的执行，避免损失扩大。 劳动者给用人单位实际造成的损失与违反竞业限制义务违约金之间的关系
竞业限制制度存在必要性、合理性的一个重要理论基础是最早起源于美国的“不可避免泄漏规则”，即掌握商业秘密的雇员离开雇主为竞争对手工作，雇主的商业秘密与雇员的一般知识无法分离时，雇员会不知不觉的使用和泄漏雇主的商业秘密，商业秘密的泄漏不可避免。 除竞业限制制度外，《反不正当竞争法》还规定了商业秘密侵权保护制度。根据最高人民法院《民事案由的规定》，“竞业限制纠纷”在“劳动合同纠纷”类别项下；而“侵犯商业秘密纠纷”在“不正当竞争纠纷”类别项下。虽然两制度的设置均以保护企业商业秘密为目的，但在司法实践中“竞业限制纠纷”与“侵犯商业秘密纠纷”法律责任认定并不相同。 竞业限制争议纠纷一般基于员工的违约行为，只要企业能够证明员工存在“竞业”行为，则可依据竞业限制协议追究员工的违约责任，而无需证明员工实际侵犯了企业的商业秘密并给企业造成了实际的经济损失。在企业以员工侵犯商业秘密为由的不正当竞争纠纷诉讼中，法院会重点审查员工到新用人单位入职后，是否有泄漏、使用原用人单位的商业秘密，新用人单位是否利用这些商业秘密获取了不正当的竞争优势。企业需提供商业秘密受到侵犯并造成实际损失的证据。 基于“不可避免泄漏规则”而确立的竞业限制制度，在违约责任认定时并不以违约后可能造成的实际损失为前提条件，甚至在没有损失的情况下也可以追究劳动者的违约责任。因此，具有惩罚性违约金性质的违反竞业限制义务违约金也不应当以实际损失为前提条件。 2015年《最高人民法院第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要》第29条规定，“用人单位和劳动者在竞业限制协议中约定的违约金过分高于或者低于实际损失，当事人请求调整违约金数额的，人民法院可以参照《合同法司法解释二》第二十九条的规定予以处理”。 该会议纪要就竞业限制违约金数额调整提供了参照体系。根据《合同法司法解释二》的规定，主张约定的违约金过高请求给予适当减少的，人民法院应当以实际损失、合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素，结合公平原则和诚实信用原则予以衡量；当事人约定违约金数额超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为“过分高于造成的损失”。 竞业限制违约金数额合理性的判断
笔者认为，劳动仲裁、法院原则上应当尊重双方关于违反竞业限制义务违约金的约定，避免过多干涉，理由如下：
（二）违反竞业限制经济补偿金数额合理性判断可参考的因素 对于明显过高的竞业限制经济补偿金约定，在没有实际损失作为参考依据的情况下，建议劳动仲裁、法院可参考以下因素进行酌定调整。
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