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本公众号创始人 | 刘秋苏 简介：中国法学会会员 执业律师 南京审计大学兼职法学教授 领域：劳动人事、公司事务、法律顾问 作者王余婷：劳动法专业律师，上海七方律师事务所 “三期”（指孕期、产期、哺乳期）女职工享有劳动保护特殊权益，这是基本常识。但是，有关“三期”女职工劳动合同的解除与终止的误区，实践中也存在不少。希望通过6大误区的分析，帮你了解有关“三期”女职工劳动合同解除与终止的正确姿势，规范“三期”女职工的用工行为： 误区一：“三期”女职工虚假陈述生育情况，用人单位以欺诈为由单方面解除其劳动合同合法。 根据《劳动合同法》第39条第5项之规定，劳动者存在欺诈行为的，使用人单位在违背真实意思的情况下订立劳动合同无效，用人单位可行使单方解除权，解除与劳动者之间的劳动合同。 为了保障劳动者的就业选择权利，法律规定用人单位对劳动者的知情权是受限制的。根据《劳动合同法》第8条之规定，用人单位仅有权了解与劳动合同直接相关的基本信息。如果不是与劳动合同直接相关的婚育等信息，劳动者可以不向用人单位报告或说明，这并不影响劳动合同的履行。 女职工是否生育不应成为用人单位拒绝录用的因素，否则就存在就业歧视的问题，违反平等就业的原则。因此，即便女职工虚假陈述生育情况的，用人单位以欺诈为由解除劳动合同的，被认定为违法解除的风险极大，甚至接近于百分之百。尽管女职工隐瞒婚育的做法有违诚信，不值得提倡，但用人单位还是要慎重，不得以此为由解除“三期”女职工劳动合同。 误区二：“三期”女职工，单位不得以试用期不符合录用条件为由解除劳动合同。 根据《劳动合同法》第42条规定，对于“三期”女职工用人单位不得依据劳动合同法第40条及第41条的规定单方解除劳动合同，但如“三期”女职工存在《劳动合同法》第39条规定的6种情形之一的，如：试用期不符合录用条件、严重违纪、严重失职给用人单位造成重大损失、被追究刑事责任等，单位仍可以行使单方解除权，解除与“三期”女职工之间的劳动合同。 因此，如果“三期”女职工在试用期内不符合录用条件，用人单位是可以解除其劳动合同的。但是，用人单位需对解除劳动合同的合法性承担举证责任，需证明有相关的录用条件、录用条件已向员工有效送达、对员工进行试用期考核、试用期考核不符合录用条件。需要提醒的是，用人单位以试用期不符合录用条件为由解除“三期”女职工的劳动合同，风险之大! 需谨慎为之！ 误区三: 一旦“三期”女职工未正常出勤，即可立即以旷工为由解除劳动合同。 一般地，“三期”女职工存有未正常出勤的旷工违纪行为时，用人单位确实可以依据《劳动合同法》第39条第2款规定以其严重违纪为由单方解除劳动合同。但是，对于处于“三期”内的女职工而言，当其出现未正常出勤的情况下，用人单位最好不要贸然直接单方解除劳动合同。还需要尽到相应的提醒义务。 当“三期”女职工未能正常出勤的，单位要询问“三期”女职工未正常出勤的原因是什么？要求“三期”女职工说明具体的情况。在女职工未及时回复的情况下，甚至可以体现单位的人文关怀至“三期”女职工的家中进行探望。若“三期”女职工未及时提交病假单的，通过发送书面通知要求“三期”女职工及时提交病假单及相关的病假手续材料，并告知相关的法律后果。在得到相关的回复后，再视具体的情况做是否单方解除的决定。 司法实践中，“三期”女职工由于有法律上的倾斜保护，对其的违纪行为相对而言更宽容些。例如“三期”女职工未按时提交病假单，单位就贸然以旷工为由解除劳动合同，事后“三期”女职工又提交这段期间的病假单的。用人单位单方解除劳动合同还是存在被认定为违法解除的可能性，因此用人单位还是要履行相应的告知提醒义务为妥，给予其一定时间进行补正（如补办病假手续等）为佳。 误区四: “三期”女职工不能胜任工作，用人单位可按不胜任工作为由解除劳动合同。 根据《劳动合同法》第42条规定，对于“三期”女职工而言，用人单位是不得以劳动合同法第40条及第41条之规定，单方解除劳动合同，而劳动合同法第40条第2款规定即为不能胜任工作解除劳动合同之条款。 因此，根据限制性解除条款之规定，单位确实是不得以“三期”女职工不胜任工作为由解除劳动合同的，一旦以该理由解除与“三期”女职工之间的劳动合同，势必，会被认定为违法解除，从而承担违法解除劳动合同的相关法律责任。 误区五：协商解除劳动合同后，女职工发现在合同期内怀孕的，可撤销协商解除协议。 用人单位与劳动者协商解除劳动合同，只要双方当事人真实意思表示，无论劳动者是否处于“三期”内，即可达成有效的协议。即便，女职工在与用人单位协商时不知道自己已怀孕的事实，双方进行了协商并达成一致后，女职工才发现自己怀孕事实的，司法实践一般不认为此种情形属于重大误解，因此，对“三期”女职工要求撤销协商解除协议、恢复履劳动关系的请求不会支持。
除非，女职工有证据证明协商解除协议是在被欺诈、胁迫等 违背其真实意愿的情况下订立的，才能构成可撤销的理由。根据“谁主张，谁举证”的原则，女职工应对被欺诈、胁迫等情形承担举证责任。 误区六: “三期”女职工劳动合同期满的，用人单位可立即终止劳动合同。 根据《劳动合同法》第45条规定，劳动合同期满，女职工在孕期、产期、哺乳期的，劳动合同应当延续至相应的情形消失至终止，这是法定顺延的情形。简而言之，即便“三期”女职工的劳动合同期满，用人单位在该期间内也不得终止双方之间的劳动合同，应当顺延至哺乳期期满再终止。否则，会被认定为违法终止，需承担违法终止劳动合同的赔偿金或恢复劳动关系及恢复劳动关系期间工资的法律责任。 同时，有关劳动合同期满终止支付经济补偿金是从2008年1月1日《劳动合同法》施行之日起计算的，而违法终止劳动合同的赔偿金自用工之日起计算。 |
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