|
阮齐林：中国政法大学教授，博士生导师 农民王力军收购附近农户的玉米卖给粮库，在一年多时间里收购玉米约百余吨、经营额21万余元、获利6000元。因王力军未办理粮食收购许可证和营业执照，原审法院依据《刑法》第225条第(四)项的规定，认定王力军犯非法经营罪，判处有期徒刑1年，缓刑2年，并处罚金2万元，非法获利6000元予以收缴。 本文就是要以本案为契机，根据《刑法》第13条规定的犯罪概念，阐释刑事违法性、社会危害性、应受惩罚性三要件二层级的定罪模式，以期推动刑事司法落实罪和责的实质评价，实现国法与天理人情的统一。 一、《刑法》第13条的犯罪概念是罪责实质评价的根据 (一)《刑法》第13条犯罪概念的司法意义 司法工作人员应当充分认识《刑法》第13条犯罪概念的司法意义。《刑法》第13条规定的犯罪概念三特征，每一个司法工作人员都耳熟能详；它不仅是立法意义的犯罪概念，也是司法意义的犯罪概念，因而指导刑法分则各条的适用。 (二)三要件二阶层的定罪思路 适用刑法定罪判刑，必须坚持“三特征论”，即除了审查被告人的行为是否触犯刑法条文外，还要进行罪和责的实质评价。具体而言应当分两层审查三点： 第一是刑事违法性，即行为违反刑法或被刑法所禁止。在罪刑法定时代，这是犯罪的首要特征，体现于行为符合刑罚法规的法定犯罪构成要件(或该当刑罚法规之罪状)。如果不具备这一特征，即使社会危害性再严重，也不能认定为犯罪。 第二是社会危害性，即行为侵害刑罚法规保护的利益，侵害的程度包括造成实际损害与造成实际损害的危险。这是犯罪的本质特征。行为没有社会危害性的，不能认为是犯罪。行为“情节显著轻微危害不大的”，也不能认为是犯罪。对于轻微有害行为只能适用非刑罚的制裁手段。 第三是应受刑罚惩罚性，其本质是行为人因其实施违反刑法的行为应当且能够受到刑法的谴责。行为人有条件、有能力避免实施违法行为却选择了违法行为，对这种选择(意志)应当予以否定、责难，对行为人应当依法给予刑罚惩罚。 “三特征论”是层级递进的犯罪构成论，而不是平面耦合的犯罪构成论。首先是行为与法条是否合致的评价，之后是有没有社会危害性的评价，最后是有无可谴责性的评价；每一层级评价都是案件事实与三特征之一的全面、独立的评价。这不同于平面耦合的犯罪构成体系。平面耦合犯罪构成体系，在定罪上认为具备犯罪构成四要件就当然具备社会危害性和应受刑罚处罚性，这种定罪理论体系容易忽略罪和责的实质评价，导致《刑法》第13条犯罪概念三特征中的社会危害性、应受刑罚惩罚性评价的虚置或丢失，不利于发挥《刑法》第13条犯罪概念准确定罪的功能。以下按照三要件二层级审查的定罪思路，分析王力军收购玉米案。 二、王力军收购玉米行为的构成要件符合性评价 (一)《刑法》第225条的保护法益和构成要件解释 《刑法》第225条第(四)项的“其他严重扰乱市场秩序”的行为，应当是扰乱“市场准入秩序”的非法经营行为。不具有扰乱市场准入秩序性质的行为，不符合《刑法》第225条第(四)项的构成要件。 (二)王力军无证收购玉米的行为涉嫌违反国家的市场准入规定 当时的《粮食收购资格审核管理暂行办法》(2004)第8条规定：“凡常年收购粮食并以营利为目的，或年收购量达到50吨以上的个体工商户，必须取得粮食收购资格。”王力军一年多时间里收购粮食百余吨且没有办理收购许可和营业执照，违反上述“国家规定”的市场准入制度。王力军收购玉米的经营额21万元，达到了经营额5万元以上立案标准。 (三)王力军的行为不符合《刑法》第225条的构成要件 王力军违反市场准入无证收购玉米的行为，原本属于第(一)项行为类型，按照刑法“兜底条款”限制适用规则，即使王力军的行为构成犯罪，也只能适用第(一)项定罪，排斥适用第225条第(四)项“兜底条款”定罪。原审法院没有适用第(一)项定罪，退而适用第(四)项“兜底条款”定罪又没有按规定逐级请示，在《刑法》第225条构成要件符合性判断上，既不符合兜底条款解释规则，也不符合司法解释限制适用要求，明显不当。 三、王力军收购玉米行为的社会危害性评价(一)根据规范目的和个案行为进行具体判断 《粮食流通管理条例》第1条规定了“条例”的目的：“为了保护粮食生产者的积极性，促进粮食生产，维护经营者、消费者的合法权益，保障国家粮食安全，维护粮食流通秩序。”王力军从附近农户收购玉米，简单加工处理运输到粮库销售，赚取的差价相当于收购运输加工销售各环节的劳动报酬，不影响粮食市场价格，不损害消费者的权益。粮食销往粮库，符合“条例”期待、鼓励的销售去向，有利于粮源管控，符合保障国家粮食安全的要求。因此，王力军的行为对粮食的生产、流通、价格、安全不仅没有产生危害(负面影响)，而且还产生了正面的积极影响。亦即减轻了粮农卖粮负累，有利于保护粮食生产者的积极性，促进粮食生产。同时“条例”第3条规定：“国家鼓励多种所有制市场主体从事粮食经营活动，促进公平竞争。依法从事的粮食经营活动受国家法律保护。严禁以非法手段阻碍粮食自由流通。”显然，王力军的购销行为也符合“条例”的政策导向。即使因为年收购玉米50吨以上未办理证照，违反了市场准入规定，但是对个案进行实质评价的结论是，王力军的行为不违背“条例”的规范目的，不具有法益侵害性。 (二)具体判断行为是否造成法益侵害的结果和具体危险 认定行为构成非法经营罪进而适用刑罚处罚，则必须要求该行为具有严重的法益侵害性。年收购粮食50吨以上需办理收购许可证，是一种行政管理秩序，是行政法所保护的法益；粮食的生产、流通、安全秩序，以及粮食生产者、消费者的利益，是刑事法所保护的法益。因违反《粮食流通管理条例》而具备《刑法》第225条非法经营罪之“违反国家规定”、“扰乱市场秩序”的要件，必须对“粮食的生产、流通、安全秩序，以及粮食生产者、消费者的利益”造成损害结果或者具有造成损害的具体危险。如果该行为不可能对前述法益造成实害或具体危险，仅有扰乱市场准入秩序抽象危险的，则仅具有行政违法性而不具有刑事违法性。 在我国，对于非法经营罪的认定尤其要注重社会危害性的评价，以区别行政违法行为与刑事犯罪：其一，行政处罚与刑事处罚存在质和量的巨大差异，因此，行为违反行政法规(违规)而不具有刑法上的法益侵害性的，不应当给予刑罚处罚。其二，对于法定犯需要以一次法规范调整为基础。在一次法规范未加以调整之前，刑法强行介入有违刑法的谦抑原则。”王力军案引起社会关注不久，《粮食流通管理条例》就进行了如下修改：“农民、粮食经纪人、农贸市场粮食交易者等从事粮食收购活动，无需办理粮食收购资格”(第3条)。这便印证了应当纠正的不是王力军的无证收购“违法行为”，而是行政法规本身。 (三)不能赞成放弃危害性评价的观点 有学者在评论本案时主张“‘让上帝的归上帝，让凯撒的归凯撒’”。言下之意，王力军的行为违反《粮食流通管理条例》是一回事，该条例有关规定是否正当合理是另一回事，不影响王力军的行为成立非法经营罪。笔者不能赞同这种观点。非法经营罪之类的法定犯存在双重违法性，其一是行政违法(前置法)；其二是刑事违法。违反前置法不一定违反刑事法。构成刑事犯罪，必须结合规范目的和案件具体事实进行实质评价，如果行为不具有严重的社会危害性和可谴责性，就不能认定为犯罪。 对于法定犯不能仅根据“行政违法加立案标准”定罪。即使达到了立案标准的数量，也不能放弃罪责实质审查。因为总会有特殊的个案，即使违反前置法且符合立案标准，但却不具有社会危害性和应受惩罚性。近年来一些引起公众质疑判例，往往是简单化司法、忽视罪和责实质评价的结果。 四、王力军收购玉米行为的有责性评价 (一)责任的基本含义 责任的基本含义是：行为人对自己实施的违法行为应当受到谴责、非难。责任作为犯罪核心要素的意义在于：它赋予犯罪观念、刑罚处罚道义力量、教育意义以及预防犯罪作用。故意犯罪责任内容，因时代、学说体系差异虽然有不同的把握，但其核心是“知其不可为而为之”，这种对法规范应遵守而不遵守的叛逆态度或者能遵守而不遵守的懈怠态度，应当受到非难。此外，“实施了符合违法构成要件的违法行为的行为人不具有违法性认识的可能性时，不能对其进行法的非难。 (二)法定犯责任的特殊性 对于法定犯与自然犯的责任内容应作不同的把握，在认定法定犯时，尤其要注意故意与违法性认识的特殊性。 《刑法》第14条规定犯罪故意的认识内容是“明知自己的行为会发生危害社会的结果”，包含对行为结果“危害”性的认识。如果对自己行为的社会危害性毫无认识，就欠缺第14条规定的犯罪故意的危害性认识内容，存在阻却故意的余地。 就王力军案而言，王力军不可能认识到自己收购玉米行为具有违法性，因而不具有可谴责性。在粮食产区，种粮、收粮、买卖粮食是日常的生产、生活行为；在当地多年以来存在着大量的粮食经纪人从事粮食收购活动；王力军本人也已经从事粮食收购六、七年之久；自由买卖、公平交易，年复一年劳作维持生计。显然，常人难以认识到该行为的违法性。王力军对无证照收购玉米的违法性认识依赖前置法(一次法规范)的认识。原《粮食收购资格审核管理暂行办法》(2004)第8条规定本身并不禁止收购粮食的行为，只是“常年收购”或“年收购达到50吨以上”的，需要办理收购许可证。王力军是粮农，农闲时向附近农户收购玉米销往粮库，收购量多少不稳定，属于日常生产生活领域的活动，他难以认识到自己行为的违法性。王力军和其他一些无证照粮食经纪人没有机会认识到行为是否合法，也没有必要努力去认识行为是否合法。他们对自己行为的违法性认识错误不可避免，不具有违法性意识，不具有可谴责性。对不具有可谴责性的行为，适用刑罚惩罚有违责任主义原则。 文摘来源:《中国法学》2017年第4期 |
|
|
