裁判规范还是行为规范

【分类】司法【中文关键词】 行为规范；裁判规范；重大损失

【英文关键词】 behavior norms； adjudication norms； heavy losses

【文章编码】 1001－2397（2006）04－0114－08【文献标识码】 A

【期刊年份】2006年【期号】 4

【页码】 114

【摘要】 刑法规范具有行为规范和裁判规范的功能。滥用职权罪应以行为规范功能为先，以“重大损失”作为构成要件限制了其行为规范功能；司法上的扩张解释虽然有助于实现该功能，却又危及罪刑法定原则。滥用职权罪之行为规范立足于规范的实质根据和价值取向，构造为义务规范，旨在保障职权的安全行使。立法和司法工作应当遵循行为规范功能，强化义务意识，预防优先。

【英文摘要】 Criminal norms possess both the functionsofadjudication and behavior． While convicting the abuse of of ficial powers，we should focus on the function of behavior norms．However， taking“heavy losses”as a constitutive requirement of the crime will certainly confine the function of behavior norms． Though a liberal judicial interpretation is conducive to the performance of the function，it will jeopardize the principle of nullum crimen sine lege．The behavior norms of abuse of official powers are based on its substantive authorities and values， which in practice appear as obligatory norms， purporting to exercise official powers smoothly． The legislative and the judiciary activities should be consistent with the function of behavior norms， while the obligatory consciousness should be strengthened and prevention should be given priority．

【全文】	【法宝引证码】 CLI.A.133050

　　一、问题的提出
　　我国《刑法》第397条第1款规定：“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处3年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。”通说理论和多数实务界人士都认为：滥用职权罪是指国家机关工作人员超越职权，违法决定、处理其无权决定、处理的事项，或者违反规定处理公务，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为{1}。“重大损失”为本罪的的结果要件，而“情节特别严重”为本罪的加重处罚要件。
　　从规范用语上看，“重大损失”与“情节特别严重”并非同类标准。重大损失是限度标准，而“情节特别严重”是程度标准。滥用职权罪中，规定了上述两种不同标准，用以量定不同的刑罚等级，在逻辑上难以自洽。按照字面意思理解，对滥用职权虽然达到“情节特别严重”的程度，但未出现“重大损失”的行为，不能以滥用职权罪论处。
　　但是，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部2003年11月12日联合发布的《关于严格执行刑事诉讼法，切实纠防超期羁押的通知》第5条规定，“造成犯罪嫌疑人、被告人超期羁押，情节严重的，对于直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照刑法第397条的规定，以玩忽职守罪或者滥用职权罪追究刑事责任。”滥用职权行为如达到“情节严重”的程度，也应该以犯罪论处。司法中也有相关判例。如被告人某派出所所长屈某派联防队员姜某与他人合谋“做路子”抓卖淫女，并派被告人谢某（派出所干警）带卖淫女到集镇上指认嫖客，以涉嫌嫖娼为由将大学生赵某带入派出所拘留。被告人谢某对被害人赵某进行体罚、殴打、逼供和取假证，造成被害人脑震荡等后遗症。此后，二被告人又涂改卖淫女笔录，并安排他人找发廊老板取假证，起草违背事实真相的“情况报告”蒙蔽上级领导，最后责令被害人缴纳5200元罚款方准许其回家。被告人屈某和谢某的行为因情节严重、影响极坏而被判滥用职权罪{2}。
　　对“情节严重”却无“重大损失”的滥用职权行为能否以犯罪论处，不只关系到对“重大损失”的正确理解和司法解释的合法性问题，还关系到刑法的规范功能，即如何立法、司法才能最大限度地发挥刑法的功能。刑法固然有规范性限定，但也具有功能性要求。如果规范的功能性不足，规范就会束之高阁，成为不及之法；相反，如果刑法的功能发挥不受规范的限制，就会放纵司法恣意，刑法就会最终成为“警察国家”而不是“法治国家”的统治工具。应该怎样正确解释“重大损失”的概念？这对于协调“重大损失”与“情节特别严重”的理论分野，最终正确适用《刑法》第397条关于滥用职权罪的规定、发挥其最大的规范功能，都有重要意义。
　　二、理论和实践：“重大损失”概念的缺位
　　对滥用职权罪的“重大损失”概念，国内刑法理论和实践的理解比较一致。1999年8月6日最高人民检察院发布的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》第2条第1款将滥用职权罪之“重大损失”具体解释为下列情形：“1．造成死亡1人以上，或者重伤2人以上，或者轻伤5人以上的；2．造成直接经济损失20万元以上的；3．造成有关公司、企业等单位停产、严重亏损、破产的；4．严重损害国家声誉，或者造成恶劣社会影响的；5．其它致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形；6．徇私舞弊，具有上述情形之一的。”国内通说理论也支持这一解释{3}。
　　这种解释在另一个司法解释中更直截了当。1997年12月31日最高人民检察院发布的《关于检察机关直接受理立案侦查案件中若干数额、数量标准的认定（试行）》第11条第3款规定：滥用职权案“直接经济损失、人员伤亡虽然不足规定的数额或者数量标准，但具有其它严重情节的，应予立案。”这一解释直接把“重大损失”理解为“情节严重”，规制范围较上一个解释更有过之而无不及。
　　上述解释是否正确理解了“重大损失”概念，值得怀疑。因为：
　　（一）扩张解释的合法性问题
　　上述解释将人身伤亡、财产损失及有形损失、无形损失都纳入“重大损失”的范围，系扩张解释，已经不能以“财产损失”加以概括，其兼容并蓄的外延使“重大损失”概念原本明确的意义变得模糊。一般而言，作为构成要件的危害结果应该是物质性的、可具体测量的有形的损害结果{4}，不包括“声誉损害”、“社会影响”之类的无形结果。上述扩张解释，使“重大损失”的内涵因为外延的扩张而变得不确切，“重大损失”成了无明确范围、无确定含义、不具可测量性的概念。至于把“重大损失”解释为“其它致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形”及“其它严重情节”，则更给司法适用留下一个开放的空间，需由司法机关自由裁量判定，增加了规范的不确定性，威胁着罪刑法定的原则。
　　（二）刑法条款的协调性问题
　　从规范角度看，上述扩张解释损害了我国《刑法》各条款之间的协调性。据笔者初步统计，我国《刑法》中以“重大损失”为构成要件的罪名有36个之多，“重大损失”的含义一般应为“重大财产损失”，不能包括“人身伤亡”。如《刑法》第115、133、408条明确将结果规定为“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”，将“重大损失”与“人身伤亡”并列，不可能包括“人身伤亡”，只应解释为“财产损失”；再如《刑法》第147、166、167条所规定的“重大损失”，涉及的都是生产、经营活动中的损失，只能理解为“重大财产损失”，与《刑法》第115、133、408条规定的“重大损失”含义一致。如果将滥用职权罪的“重大损失”理解为包括“人身伤亡”、“财产损失”、“恶劣的社会影响”在内的概念，就与《刑法》其他条款中的“重大损失”内涵明显不同，那么如何明确界定我国《刑法》各条款之间的“重大损失”概念就成了问题。
　　（三）司法解释的确定性问题
　　从解释角度看，该扩张解释中的“重大损失”的确定性成了问题。一些司法解释明确把“重大损失”规定为“财产损失”，如2004年“两高”发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条规定：“实施《刑法》第219条规定的行为之一，给商业秘密的权利人造成损失数额在五十万元以上的，属于‘给商业秘密的权利人造成重大损失’”。而滥用职权罪的“重大损失”与此不同，这种差异使人难以正确理解“重大损失”的确切含义。同为“重大损失”概念，因为无限扩张其外延而模糊了其在滥用职权罪中的基本涵义，会让人无所适从。
　　（四）权益保护的合理性问题
　　从权益保护的角度看，上述理解不利于对人身权利的保护。将“人身伤亡”解释为“重大损失”，实为对人身权利、人格尊严的贬低。生命与健康是无价的，其损害不可能以“重大损失”来加以衡量。这种解释将人身、人格权利等同于财物，是不恰当的，也使这些权利没有得到充分的保护。在滥用职权的情况下，无论行为人系故意抑或过失导致人身伤亡，所构成的非职务犯罪如故意伤害罪、过失致人重伤罪等均较滥用职权罪有更高的法定刑，其中很多情况都应该适用竞合犯的处罚原则，以其他重罪定罪，滥用职权行为可作为从重处罚情节予以考虑。根据上述解释，“造成死亡1人以上，或者重伤2人以上，或者轻伤5人以上的”，如定滥用职权罪，其处罚就比非职务犯罪更轻，如故意杀人罪、故意伤害罪等，显然不合理，使罪刑明显失衡。
　　上述扩张解释所带来的规范性失调，体现了“重大损失”的概念在实务与理论上的缺位，昭示着理论和实务对滥用职权罪本身的功效性要求。为满足这种要求甚至不惜威胁罪刑法定的原则，采用欠缺合法性依据的扩张解释。规范概念有其自身的功能和倾向，受到了规范的框廓，并不是万能的，不能无限地进行扩张解释，否则会揠苗助长，适得其反。从功能角度看，每部刑法都有自己的规范功能，要么侧重制裁、要么侧重规诫，只有规范得以合理制定与适用，才能充分发挥刑法的效能，惩罚犯罪、预防犯罪，达到最佳的规范效果。
　　三、裁判或行为规范：“重大损失”的功能性研究
刑法通常具有行为规范与裁判规范的功能，一方面，刑法“作用于人，以此试图威慑所有可能的犯罪人”，以规诫一般人，指引其行为、敦促其实施合法行为，这是行为规范的功能；另一方面，刑法还“作用于国家工作人员（主要系指司法人员），通过适用刑法以达到威慑的效果”{5}，这是裁判规范的功能。滥用职权罪以“重大损失”为犯罪成立的必要条件，属于理论上所谓的结果犯{6}。结果要件因为其所具有的明确性、可计量性特点，而更侧重于指导裁判。具体而言，存在特定利益保护、方便裁判、保障自由等功能。但是，“重大损失”在滥用职权罪中之规范功能并不完整。
　　（一）利益保护功能
　　危害结果是刑法保护客体所受到的现实侵害。每个犯罪行为都会引起各种各样的危害后果，但立法者只是从中抽出某种典型的危害结果作为犯罪的构成要件，在刑法规范中予以明确规定，其目的是以刑法来保护该种特殊利益。刑法特别保护某种利益，要么因为该利益弥足珍贵，如人身权利；要么考虑到该利益较容易受到犯罪的侵犯，如财产权利。通过刑罚手段，以防止这些利益受到侵犯，防止危害结果的出现。从字面上看，滥用职权罪以“重大损失”为构成要件，表明刑法是以避免“重大损失”为目的，反映了刑法对“公共财产、国家和人民利益”的重点保护。
　　但是，当这种“重大损失”被抽象化、主观化后，其本来的利益保护功能就丧失了针对性，变成了一般意义上的抽象利益保护。从利益角度看，抽象化解释“重大损失”实际上无助于具体利益的保护，缺乏针对性的利益保护，万象森罗，无所不可，本质上已变成了抽象的利益保障或整体秩序的维护，具体利益保护也就隶属于整体秩序维护之下。相较而言，《德国刑法》第132条的“越权罪”与我国《刑法》中的滥用职权罪较接近，该罪系一种抽象的危险犯，目的是保护国家威信和形象{7}，与我国刑法理论和实务中抽象解释“重大损失”
　　······

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【注释】

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