未经商标权利人许可、擅自在网络游戏上使用与权利人注册商标相同或相近似标识的行为构成对权利人商标专用权的侵害，不明知在先商标权的存在不构成侵权的抗辩理由。
2009年4月28日，上海玄霆娱乐信息科技有限公司（以下简称玄霆公司）与案外人丁凌滔（笔名“忘语”）签订《委托创作协议》，约定玄霆公司委托丁凌滔创作《凡人修仙传》作品，该作品的著作权及相关的一切衍生权利完全排他性的归属于玄霆公司；玄霆公司支付丁凌滔报酬2万元，并承诺在该协议签订后3年内额外给予奖励分成；若玄霆公司出版发行该作品并实际获益的，收益按简体图书实际单价*10000册*5%和繁体图书实际单价*1000册*5%或每千字不低于30元的一次性付酬方式计算。《凡人修仙传》系丁凌滔创作的奇幻修真类小说，在“起点中文网”提供付费阅读。标注作者为“忘语”的《凡人修仙传》小说于2010年7月开始由太白文艺出版社出版发行，第20集“魔金山脉”ISBN编号为9787806808351，该书封面使用了动漫人物形象和书法体“凡人修仙传”字样。 2011年3月7日，玄霆公司经国家工商行政管理总局商标局核准，取得注册号为第7971332号的“凡人修仙传”文字商标，商标核定使用商品为第9类[包括计算机软件（已录制），电子出版物（可下载），计算机游戏软件，计算机程序（可下载软件），计算机，电视游戏交互式遥控器，与外接显示屏或监视器连用的游戏机，与外接显示屏或监视器连用的娱乐器具，动画片，唱片]，有效期自2011年3月7日至2021年3月6日。玄霆公司现在“起点游戏平台（网址为http://game.qidian.com）”运营有名称为“凡人修仙传”的RPG网页游戏，该游戏首页页首正中有书法体“凡人修仙”标识，网页说明中载明该游戏系以《凡人修仙传》小说为背景。 深圳尚米网络技术有限公司（以下简称“尚米公司”）于2012年2月3日登记成立，注册资本1000万元，经营范围：计算机软硬件的技术开发与销售；从事广告业务。深圳市奇创网络科技有限公司经北京搜狗科技发展有限公司授权，作为其在深圳地区搜狗搜索业务的授权代理商，期限为2014年1月1日至2014年12月31日。该公司2015年3月24日出具证明称：其代管尚米公司的搜狗推广，尚米公司的唯一搜狗账户为404×××＠ｓｏｕｇｏｕ.ｃｏｍ，该用户名自2014年2月22日开始在搜狗推广“凡人修仙传”一词，2014年7月20日下线。2014年5月1日至2015年3月24日期间，“凡人修仙传”一词累计点击163次，消耗73.34搜狗币。 玄霆公司认为，尚米公司未经许可在搜狗及其经营网站使用“凡人修仙传”宣传推广，侵害了玄霆公司的商标专用权，并构成不成当竞争，遂诉至法院。
一审法院认为：尚米公司所涉搜狗链接名称“40×××07凡人修仙传，最新网页版凡人修仙传游戏！”及对应网页标签“凡人修仙传开服表-凡人修仙传最新开服-40×××07”文字中重复使用了凡人修仙传文字作为表意核心，由于链接名称和网页标签的长度较短、文字容纳量有限，导致作为表意核心的“凡人修仙传”很容易被消费者注意到，对于相关网页内容有明确的指引标识作用，故属于商标性使用。尚米公司在被诉侵权页面中央放置与凡人修仙传实体书封面相同的图片，该图片中有繁体的“凡人修仙传”标识，并在图片旁标注“凡人修仙传”文字，系将凡人修仙传作为游戏名称使用，起到了标识商品来源作用，亦属商标性使用。 本案中尚米公司为指引“七杀”网络游戏而使用“凡人修仙传”文字、标识，与涉案商标核定使用的商品种类相同。经原审庭审比对，尚米公司使用的“凡人修仙传”文字与涉案商标完全相同，视觉效果无差异；在图片中使用的“凡人修仙傳”标识虽在书法字形及简繁体上与涉案商标略有区别，但因文字易于辨识、繁体变化对于字义不产生任何影响，其文字组成、读音、含义与第7971332号“凡人修仙传”商标完全相同，结合尚米公司使用实体书封面的宣传方式，更易于使得相关消费者对该商品的来源产生混淆，与涉案“凡人修仙传”商标构成近似。故该院认定，尚米公司未经玄霆公司许可、擅自在同种商品上使用与玄霆公司第7971332号“凡人修仙传”注册商标相同或相近似标识的行为构成对玄霆公司上述商标专用权的侵害。尚米公司辩称其不明知涉案商标权的存在、系将“凡人修仙传”作为玄幻游戏的统称使用且未进行商标性使用，故不构成侵权的辩解缺乏事实与法律依据，且与查明的事实不符，均不能成立。 二审法院维持了一审判决。
《商标法》第四十八条规定本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。 第五十七条规定有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；…… 常见商标侵权行为是指未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，可以具体分以下四种：(1)在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标；(2)在同一种商品上使用与他人注册商标相近似的商标；(3)在类似商品上使用与注册商标相同的商标；(4)在类似商品上使用与他人注册商标相近似的商标。本案中玄霆公司拥有第9类“凡人修仙传”商标在“计算机游戏软件、计算机程序（可下载）”等商品上的专用权，即在核定的“计算机游戏软件、计算机程序（可下载）”等商品上享有排他性的使用权，而尚米公司未经权利人玄霆公司许可擅自在其经营的网络游戏宣传中使用“凡人修仙传”，违反《商标法》第五十七条的规定，属于在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标，构成对玄霆公司商标权的侵犯。尚米公司以其对玄霆公司“凡人修仙传”商标权不明知进行抗辩，没有任何法律依据，一审、二审法院没有予以支持。 因此，网络游戏经营者在经营中应审慎宣传，注重细节，避免侵犯他人合法在先商标权。
上海玄霆娱乐信息科技有限公司与深圳尚米网络技术有限公司侵害商标权纠纷二审民事判决书【（2015）浙知终字第148号】 作者姜向阳律师简介 姜向阳，北京市安理律师事务所律师、高级合伙人，华东政法大学法律硕士。多年来致力于知识产权领域的实务工作，擅长处理与商标、著作权、不正当竞争、特许经营等领域的业务。先后发表了多篇专业论文。熟悉知识产权管理和运营，通过各种方式的知识产权运营，让知识产权作为企业竞争的利器，为权利人创造商业价值。执业多年以来，办理了大量涉及商标的行政、民事、刑事案件，在商标领域积累了丰富的实践经验。 欢迎就知识产权领域相关问题与作者联系，深度探讨或咨询个案问题 电话号码：18811045365 |
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