建筑企业内部承包制条件下承包人职务侵占罪探析

笔者注：本文是笔者两年前的一篇文章，观点与浙江省高院《关于审理建筑领域职务犯罪和经济犯罪案件若干问题的解答》相左。当然，思考还有些稚嫩，论证还不够翔实，希望阅者多多批评指正。

摘要：鉴于司法实践对建筑企业内部承包制的认定标准不一，本文将实质上或形式上属于建筑企业（非国有）内部承包制的情形均纳入研究范围，并着重研究“独立核算、自负盈亏”为特点的建筑企业内部承包制条件下承包人职务侵占罪。此类案件在司法实践中争议颇大，或立案困难，或久拖不决，或同案不同判，严重影响司法权威。本文认为，内部承包制条件下职务侵占罪的在犯罪主体和犯罪客体方面认定均应注重实质判断，并严格贯彻刑事证明标准，因而以“独立核算、自负盈亏”为特点的建筑企业内部承包制条件下承包人原则上不构成职务侵占罪。

关键词：建筑企业；内部承包；挂靠；职务侵占罪

一、引言：关于本文研究范围的几点说明

（一）本文所讨论的“建筑企业”

依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条的规定[1]，构成职务侵占罪的主体是公司、企业或者其他单位的人员。但其具体范围如何，法律并未明确，且目前也无相应的司法解释。但可以明确的是，依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条[2]并结合职务侵占罪的立法渊源[3]，职务侵占罪的主体排除了“国家工作人员”[4]和“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”。所谓“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产”，依据最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（法[2003]167号）第二条（二）：“刑法第三百八十二条第二款规定的‘受委托管理、经营国有财产’，是指因承包、租赁、临时聘用等管理、经营国有财产。”故建筑企业若为国有性质，在其内部承包制条件下，应当讨论承包人是否构成贪污罪，而非职务侵占罪。

故为行文方便，如无特别说明，本文所涉的“建筑企业”，仅指非国有建筑企业。

（二）本文所讨论的“建筑企业内部承包制”

关于建筑企业内部承包制的内涵界定，不同学者从不同角度给出不同定义。从内部承包人的角度看：有的学者建立在项目经理负责制基础上来定义，将内部承包与项目经理“捆绑”；有的学者认为除了建筑企业项目经理外，还包括企业内部在册职工；还有的学者认为内部承包人包括企业内部在册职工和下属分支机构。从内部承包制内核看：有的学者认为，作为公司承包制度在有资质要求的建筑企业内的变通，企业内部承包制核心部分是施工企业有财务、技术、安全、工程质量等方面的指导、管理和监督义务[5]，在此基础上，认为内部独立核算、自负盈亏，承包人向企业缴纳一定的管理费也是内部承包制的特点之一[6]；有的学者认为“独立核算、自负盈亏”是“挂靠”的特点，故认为内部承包制应当排除“独立核算、自负盈亏”，特征上应当包含“盈亏共担”。综上，学者们对内部承包制与“挂靠”有着非常不同的界定标准。而在审判实践中，法官对内部承包制认定也有着很大的差异，审判实践冲突明显，同案不同判情形突出[7]。导致这一情况的原因在于：一方面是没有明确统一的法律规定，另一方面，即使许多高院通过指导意见的形式对内部承包和挂靠进行了界定，但界定本身仍旧模糊不清，甚至各高院之间对内部承包和挂靠的认识有着一定差异。笔者通过搜索各高院就建设施工领域出台的指导意见，并将其中“内部承包”和“挂靠”认定标准制作《表一》。

表一

各高院指导意见

关于内部承包认定

关于挂靠认定

《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》

建设工程施工合同的承包人将其承包的全部或部分工程交由其下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工，承包人对工程施工过程及质量进行管理，对外承担施工合同权利义务的，属于企业内部承包行为；发包人以内部承包人缺乏施工资质为由主张施工合同无效的，不予支持。

（1）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑施工企业的名义承揽工程；（2）资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业的名义承揽工程；（3）不具有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业的名义承揽工程；（4）有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他方式变相允许他人以本企业的名义承揽工程。

《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》

没有具体规定

同时符合下列情形的，应认定为挂靠经营，所签订的建设工程施工合同无效：

(1)实际施工人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级；(2)实际施工人以建筑施工企业的分支机构、施工队或者项目部等形式对外开展经营活动，但与建筑施工企业之间没有产权联系，没有统一的财务管理，没有规范的人事任免、调动或聘用手续；(3)实际施工人自筹资金，自行组织施工，建筑施工企业只收取管理费，不参与工程施工、管理，不承担技术、质量和经济责。

《浙江省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》

建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同；当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由，主张该内部承包合同无效的，不予支持。

没有具体规定

《福建省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》

建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或职工就所承包的全部或部分工程施工所签订的承包合同为企业内部承包合同，属建筑施工企业的一种内部经营方式，法律和行政法规对此并不禁止，承包人仍应对工程施工过程及质量等进行管理，对外承担施工合同的权利义务。当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由主张合同无效的，不予支持。

没有具体规定

《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》

没有具体规定

有以下情形之一的，应当认定为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程（即通常所称的“挂靠”）：

(一)不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程；

(二)资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程；

(三)不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程；

（四）有资质的建筑企业通过其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的情形。

第五条承包人之间具有下列情形之一的，可以认定为本意见第四条规定的“挂靠”：

（一）相互间无资产产权联系，即没有以股份等方式划转资产的；

（二）无统一的财务管理，各自实行或者变相实行独立核算的；

（三）无符合规定要求的人事任免、调动和聘用手续的；

（四）法律、行政法规规定的其他情形。

其他高院（主要包括重庆、四川、广东等高院）

没有具体规定

没有具体规定

从《表一》我们不难看出：

第一，多数高院在其指导意见中并没有界定内部承包和挂靠。北京高院对内部承包行为和挂靠行为分别进行了界定；安徽和江苏高院对挂靠行为进行了界定；而浙江和福建高院对企业内部承包合同进行了界定。

第二，从内部承包人主体资格上看，内部承包人并不限于在册的项目经理，而是全体在册职工，并不将内部承包与项目经理“捆绑”。

第三，从内部承包制内核看，北京高院和福建高院强调“建筑企业对施工过程及质量进行管理”，浙江高院强调“建筑企业在资金、技术、设备、人力等方面给予支持”，但对“独立核算、自负盈亏”特征均并未予明确肯定或否认。在挂靠认定上，安徽高院的对挂靠的认定标准包括“没有产权联系，没有统一的财务管理，没有规范的人事任免、调动或聘用手续”和“实际施工人自筹资金，自行组织施工，建筑施工企业只收取管理费，不参与工程施工、管理，不承担技术、质量和经济责任”等情形；而江苏高院将“无统一的财务管理，各自实行或者变相实行独立核算的”作为认定挂靠关系的情形之一。综上可见，有的高院对“独立核算、自负盈亏”不作肯定也未作否定，而只是着重强调“对施工过程及质量进行管理”，有的高院将“独立核算”（江苏高院）和“实际施工人自筹资金、企业不承担经济责任”（安徽高院）认定为挂靠。

第四，各高院对内部承包和挂靠的界定本身仍旧是模糊不清的。对在册职工的认定，对施工过程和质量管理至何种程度，应该说仍旧是缺乏操作性的，或者说法院对认定存在着很大的自由裁量权。这也契合了理论界的说法：即企业内部承包制与挂靠经营间界限模糊，从理论上看，“隶属关系”和“项目上的指导、管理、监督义务”这两条界定标准可以将内部承包和挂靠区分开来，然而实践中区别起来难度非常之大。

本文考虑到学界和司法界对内部承包认识不同，内部承包和挂靠在工程实践中区别起来难度又非常大，又鉴于职务侵占罪认定主要从构成要件入手，对内部承包制性质的界定只是在判定部分构成要件上起到辅助作用，而非决定作用，因此笔者不尝试对内部承包制进行具体定义，也不对“独立核算、自负盈亏”为特征的内部承包是属于实质上还是形式上的内部承包制作出判断。但需强调的是，本文所指的建筑企业内部承包制，既包括建筑企业内部经济责任制承包合同[8]（实质意义上的内部承包）；也包括“独立核算、自负盈亏”为特点的建筑企业内部承包（未作判定）；还包括名为建筑企业内部承包，实为挂靠的情形[9]（形式上的内部承包，一般被认定为挂靠）。就上述几种形式[10]，“独立核算、自负盈亏”为特点的建筑企业内部承包作为建筑领域最为常见的做法，对其内部承包人是否可能构成职务侵占罪，本文将给予重点研究。

（三）选择“职务侵占罪”作为本文研究基点的理由

工程建筑领域中非公职务犯罪的具体罪名应包括非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪和挪用资金罪。鉴于内部承包人涉及非国家工作人员受贿罪的情形鲜见，而挪用资金罪和职务侵占罪在犯罪主体方面相同，且虽在犯罪客体和对象上有差异[11]，但定罪前提均需认定所侵犯的对象必须是建筑企业的财产或资金。故为便于行文，本文研究对象仅限于职务侵占罪。而对职务侵占罪的研究，应该会对挪用资金罪的认定有借鉴意义。

二、建筑企业内部承包制条件下职务侵占罪认定的司法现状及问题

为比较清楚地掌握建筑企业内部承包制条件下的职务侵占罪认定的司法现状，笔者对“中国裁判文书网”的相关判例进行了研究。具体方式如下：1.通过高级搜索，选择案由“职务侵占罪”，文书类型选择“刑事判决书”，并分别输入“内部承包”、“建筑企业”、“自负盈亏”、“挂靠”作为关键词进行搜索，剔除每次搜索到的重复部分；2.进行筛选，即去掉不属于本文所涉内部承包制条件下的刑事判决书，最终获得属于本文研究范围的有效判决书5篇；3.将上述5篇判决书中的主要信息归纳填表，得出下表二。

表二[12]

案号

公诉机关指控（摘要）

被告人及辩护人意见（摘要）

法院审理查明（摘要）

判决结果

从采取强制措施到一审判决

（2014）汇刑初字第2号

（案例1）

2011年9月至2012年1月，被告人钟某某在遵义市宏通建筑工程有限公司担任副经理职务期间，利用负责管理遵义市东南大道苟江段工程项目的日常事务和工程款结算的工作便利，采取伪造工资册，冒领劳务费的方式，将单位的资金48，000元占为己有。

被告人无异议。辩护人提出双方不存在劳动关系，且所涉48，000元是遵义道桥公司下拨给内部承包人的工程款。

有聘书和证人证言证明犯罪主体适格（未就所有权归属进行说理），

支持控方意见

被告人钟某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年。

判决书未见采取强制措施日期。

（2012）东刑初字第1176号

（案例二）

利用职务上的便利，截留其以安徽分公司名义收取的工程履约保证金80万元，据为己有。（注：职务侵占部分事实）

辩护人提出被告人葛某与华厦集团签订的《经营承包合同》，实质上是挂靠关系，签订的内部承包合同无效。被告人葛某不具备职务侵占的主体条件，没有侵占的故意。

（未就犯罪主体和所有权归属进行说理）

支持控方意见

判处犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年。

于2011年8月15日被东阳市公安局刑事拘留，同年9月21日依法逮捕。2013年6月5日一审判决

（2008）下刑初字第335号

（案例三）

指控吴剑平未将工程款缴入公司亦未上缴管理费。

是自负盈亏、自己承担全部债权债务的“一脚踢”承包关系。双方在05年签订劳动合同，但杭州市政工程集团未按合同的规定向吴剑平支付工资。本案指控的犯罪对象必须是杭州市政工程集团的资金和财产。但综合本案事实，所有的工程的垫资和工程款均是吴剑平个人抵押借贷、出售房产四处借款筹集而来，并不是杭州市政集团的资金和财产。

支持控方指控的事实，但认为被告人吴某擅自对外承接工程，帐外收取工程款，归个人使用，并由公司承担外债的行为，侵犯了公司资金的使用权，该节事实应以挪用资金罪予以依法惩处。

犯挪用资金罪，判处有期徒刑八年。

于2007年6月25日被杭州市公安局下城区分局刑事拘留，于同年8月2日被依法逮捕。09年5月8日一审判决。

（2011）杭西刑初字第512号

（案例四）

两项目工程施工期间，采用领取工程款不入公司帐、从公司领取工程款却不支付工程开支及变卖工程材料等方式，侵吞浙江国昌建设集团有限公司资金共计人民币258万余元。

1属于挂靠关系，其不是浙江国昌建设集团有限公司的工作人员，被告人黄旺兴不符合职务侵占罪的犯罪主体要件；2、主观上没有犯职务侵占罪的故意；3、两个工程项目中所进款、物所有权不属于国昌公司。

认为所进款物以公司名义实施，法律后果由公司承担，相关款物所有权属于公司，支持公诉机关的指控

被告人黄旺兴犯职务侵占罪，判处有期徒刑八年，

2007年11月25日被刑事拘留，2008年1月2日被逮捕，2009年2月19日被取保候审，2011年10月19日被逮捕。2011年9月14日向本院提起公诉2012年4月12日一审判决

（2014）泰中刑再初字第0001号

（案例五）

原姜堰市人民法院一审判决罪名成立，江苏省泰州市中级人民法院二审维持。工程承包期间，利用职务上的便利，非法占有公司财物348980元。犯职务侵占罪成立，判处有期徒刑九年十一个月。江苏省人民检察院以苏检诉一刑抗字（2010）3号刑事抗诉书，向江苏省高级人民法院抗诉，认为不构成犯罪。

认为：本案的承包关系符合“死”承包的两个核心要件：定额上缴，自负盈亏。。“死”承包虽然不是规范的法律概念，但是可以据此来判断承包经营形式下相关财产的利益归属。认为占有财产行为不当，但不宜认定为犯罪。

周某某与正太集团之间签订了承包经营协议，是平等的民事主体，其不属于职务侵占罪的犯罪主体；2、周某某的行为没有侵害正太集团的财产所有权，交通工程公司的财产不能成为其职务侵占罪的犯罪对象

再审认为同意江苏省人民检察院抗诉意见。宣告原审被告人周某某无罪。

判决书未见采取强制措施日期。

在笔者在对上述五个案例给出具体分析意见之前，我们先行对各案情进行简要说明和比较，看是否属于本文所涉的研究范围及各判例间是否具有可比性。上述案例均是建筑企业将工程承包给被告人，双方均签订有内部承包合同（在名称上有的是责任制）并担任公司相应职务（项目经理、公司副经理等）。判决书中虽未见内部承包合同具体约定，但从审理查明的事实及辩护意见等综合来看，均是“独立核算、自负盈亏”情形下的内部承包（或挂靠）。从侵占方式上看，有的未将工程款和收取的保证金缴入公司而据为己有，有的伪造支出领取工程款加以挥霍，还有的变卖工程材料后潜逃等，均属于内部承包人侵占的常见方式，具有典型性。综上，各判例在发生时间、地点、侵占方式上虽有不同，但均属于本文所涉的内部承包制下的研究范围，各案例情形类似，具有可比性。现将具体分析归纳如下：

通过分析，笔者的第一个感受是：即使考虑到实践中存在部分判决书不上网以及笔者搜索时所使用关键词的局限性，但所能搜寻到的内部承包制条件下职务侵占罪的判例数量之少，远远低于笔者的预判。

第二，与实践中大量存在内部承包人“侵占”公司财产的情形相比，最终进入审判阶段的案子比例应该是极低的。这与浙江省人民检察院课题组在2010年对建筑企业项目经理犯罪案件情况（包括职务侵占罪、挪用资金罪等）的一次调查结论相似。根据浙江省人民检察院课题组对浙江某地2005年1月至2009年12月项目经理犯罪案件的调查结果，该期间该地受理建筑公司报案数达50余件，真正被立案的只有30件，而进入报捕、起诉阶段的只有12件，现已作出判决的只有3件。[13]

第三，从强制措施采取到一审判决，期限都非常长，其中案例二和案例三期限接近两年，案例四竟然达四年多，并多次变更了强制措施，可以说是久拖不决。办案为何如此纠结，如此不顺，这可能归责于第四点分析意见所阐明的原因。

第四，对于内部承包人是否构成职务侵占罪的争议非常大。五个案例中，辩护人均从犯罪主体是否适格、犯罪客体即所侵占的财物所有权归属两个方面发表了辩护意见。此外，其中案例三和案例四还认为被告人没有犯罪主观故意。而从判决本身看，各法院、检察院对于此类犯罪认定，也存在着截然相反的观点。这可以通过案例五清楚反映出来。在案例五中，一审、二审法院均支持了检察院的指控。但在后来江苏省人民检察院以苏检诉一刑抗字（2010）3号刑事抗诉书，向江苏省高级人民法院抗诉，认为不构成犯罪，其理由与辩护人观点一致。最终，再审法院，即原二审法院同意江苏省人民检察院抗诉意见，宣告原审被告人周某某无罪。

第五，法院未针对法庭争议焦点进行说理。虽说判决书说理性不强是中国刑事判决的一大通病。但在此类案件中，可以说是基本没有说理。在犯罪主体方面，有的只是程式化地说有聘书证明，有的直接回避了这个焦点。在犯罪对象所有权归属上，除了案例四中法院认为“所进款物以公司名义实施，法律后果由公司承担，相关款物所有权属于公司”，算是对犯罪对象所有权归属进行了一定的说理。其余法院均回避了该争议焦点。最终，法院又程式化地引用法律条文，即“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有”，并将被告人“绳之以法”云云。

第六，被告人受处罚重，因建设工程所涉的犯罪金额都比较大，除案例一被告外，其余被告均被判处了五年以上的有期徒刑。其中，案例五中被告被判处有期徒刑九年十一个月，服刑并在假释后通过再审程序判决无罪。如果说判决书说理不强只是程序上让人感受到不公。那么，对于这些仅在发生时间、地点、涉及金额及侵占方式上有所不同，其余犯罪事实类似的案件，出现了同案不同判情形，的确让人感觉到了切实的不公。

综上，司法实践中对建筑企业内部承包制条件下职务侵占罪的处理比较混乱，各地公检法及律师对该行业罪与非罪的判断标准都不尽相同，尤其是对犯罪主体和犯罪客体两个构成要件争议较大。由于公检法及律师对案件定性等意见不统一，往往造成立案困难，即使立案案件大都久拖不决，判决率低下。即使作出判决的，由于判决书说理不强及同案不同判，导致司法严重不公。

三、建筑企业内部承包制条件下承包人职务侵占罪认定

笔者认为，从职务侵占罪犯罪构成要件看[14]，职务侵占罪的犯罪主体是公司、企业或者其他单位的人员；职务侵占犯罪在主观方面是故意，并且具有非法占有公司、企业或其他单位财物的目的；职务侵占罪侵犯的客体是公司、企业或其他单位的财产所有权；职务侵占罪的客观方面表现为行为人利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为已有，数额较大的行为。本文不一一就上述四个要件进行分析，单就对实务中争议较大的犯罪主体和犯罪客体两个构成要件加以研究。

（一）承包人职务侵占罪认定原则

1.刑法判断注重实质

从刑法的基础立场来分析，相对于民商法注重形式合理性而言,刑法注重的是实质合理性；这一点既可从现代罪刑法定原则的形成、演变过程（即由过去单纯强调形式层面的罪刑的法定性，发展为现代的同时强调实质层面的罪刑设置的正当性）[15]来说明；也可由现代刑事证据规则（即不以形式上的优势证据作取舍，而以排除所有合理怀疑、追求实质上犯罪事实的真实性为归宿）来佐证。一句话，刑事判断注重实质。

2.严格贯彻刑事证据的证明标准，应当排除合理怀疑

笔者认为对内部承包制条件下承包人职务侵占罪认定除了要注重实质判断，还要严格贯彻刑事案件中的证明标准。民事诉讼所要求的法官确信标准为较低的“优势证明标准”，而刑事诉讼则采用标准较高的“排除合理怀疑”的证明标准。我们在司法实践中必须严格把握这一标准。只有在公诉机关的举证达到刑事诉讼所要求的证明标准，公诉方的败诉风险暂时消灭。对应的，由于此时败诉风险转移于被告方，被告方若不能举证使该要件事实的证明状态重新回到真伪不明，那么被告方就可以被定罪。

（二）建筑企业内部承包制条件下承包人职务侵占罪具体分析

1.关于内部承包人是否属于建筑企业的人员，即犯罪主体是否适格问题

有一种观点认为，只要承包人以建筑企业名义进行经营活动，并形式上担任有建筑企业或项目部的职务（通过任命书、聘书等形式），无需再从实质上判断承包人是否是建筑企业的在册职工。笔者认为这种观点是错误的。

为驳斥这种观点，我们先从对贪污罪主体的特别立法规定来进行比较分析。正如笔者在前文所述，从立法渊源上可以看出，我国职务侵占罪与贪污罪有着千丝万缕的联系，它是从贪污罪中分化而来。两者犯罪主体不同，但在客观方面呈现出惊人的相似。贪污罪的主体包括“国家工作人员”（构成贪污罪））和“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”（以贪污罪论）。依据最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（法[2003]167号）第二条（二）：“刑法第三百八十二条第二款规定的‘受委托管理、经营国有财产’，是指因承包、租赁、临时聘用等管理、经营国有财产。”故刑事立法规定承包国有财产人员，可以成为贪污罪主体，并特别规定以“贪污罪论”。也就是说实质上这类人员根本就不属于刑法第九十三条的“国家工作人员”（包括国家机关工作人员和“以国家工作人员论”的工作人员）。故从贪污罪特别立法的角度看，承包这种属于受委托经营、管理公司企业财产的主体，事实上与这些单位没有行政隶属关系。为方便理解，笔者制作下表。表三：

罪名

主体

与单位的关系

是否法定为犯罪主体

贪污罪

国家工作人员

行政隶属关系

是

受委托管理、经营国有财产的人员

承包、租赁等关系

法律特别规定“以贪污论”

职务侵占罪

公司、企业或其他单位的人员

行政隶属关系

是

受委托管理、经营公司、企业财产的人员

承包、租赁等关系

法律没有规定

笔者认为特别规定只能适用于特别情形，不能类推适用[16]，不具有普遍意义。根据罪刑法定原则，承包人并不符合职务侵占罪的主体要件。当然有人主张这里的承包仅仅指“外部承包”，“内部承包”既有承包关系，又有行政隶属关系。那么，如果要这样理解的话，至少“无需从实质上区分承包人是否是建筑企业的在册职工”这一观点是完全错误的。

综上，职务侵占罪犯罪主体是否适格的问题便转化为承包人是否是建筑企业的在册员工的问题，或者说“内部承包”是否真的是企业内部员工承包。那么，如何来判断内部承包人属于建筑企业员工？有关于在册员工的认定标准又是什么？笔者认为如何认定应该从劳动关系着手进行把握，并要求进行实质性判断，并排除不属于在职员工的合理怀疑。何谓实质性判断，即在审理内部承包制条件下内部承包人职务侵占罪过程中，除了有证明劳动关系成立的表面证据外，法院还需要对是否有缔结劳动合同的真实意思、缔结劳动合同的时间及劳动合同本身是否被真实履行等几方面予以严格审查，这一点与民事审判有一定差异（民事案件在有证明劳动关系的表面证据后，便达到了优势证明标准）。当然，实质性判断从另外一方面讲，即使没有劳动关系的形式证据（劳动合同、聘书等），也需审查双方是否存在事实上的劳动关系。但很遗憾，在笔者搜寻到的几个案例中，法院均只进行了形式上的审查，仅凭双方存在一纸劳动协议或者一份聘书即认定承包人属于建筑企业员工，有草率之嫌。

就“独立核算、自负盈亏”为特点的建筑企业内部承包，对内部承包人如何具体进行实质判断呢？首先，判断承包人与建筑企业间在内部承包协议签订前，是否存在劳动关系（为防止补签形式上的劳动合同，还应实质审查是否支付过工资、缴纳过社保，或至少有其他证据进行补强，包括证人证言等）。如内部承包协议签订之前不存在劳动关系，则承包人作为建筑企业在册员工的可能性小，至少会有这样一种嫌疑：即仅仅是为了签订内部承包协议而签订相关劳动协议，目的是为了在工程司法实践中避免被认定为内部承包协议无效。故从刑事证据的角度上看，并不能排除合理怀疑。其次，审查内部承包协议履行过程，是否为内部承包人支付工资、缴纳社保，且应当查明工资、社保缴纳费用的资金真实来源。若工资及费用来源于内部承包人自己腰包，则不能认定为存在真实劳动关系。即使在从建筑企业帐户领取的所谓“工资”，不是由建筑企业财产支付的体现双方劳动关系的实质意义上的工资。最后，还应当判断建筑企业依法制定的各项劳动规章制度适用于内部承包人，内部承包人是否受建筑企业的劳动管理。[17]所谓的劳动管理，是指用人单位对员工的录用、考核、开除、调配、组织、安排、使用、工资、奖金和福利、工作绩效评价等事宜的管理活动。实践中，实质意义上的内部承包协议（建筑企业内部经济责任制）情形下，对承包人上述管理活动比较多，也比较明显。但在一般情形下，建筑单位对“独立核算、自负盈亏”为特点的建筑企业内部承包人并不受建筑企业的劳动管理，也基本不受建筑企业劳动规章制度的约束。综上，从劳动关系实质判断角度出发并结合刑事诉讼的证明标准，笔者认为“独立核算、自负盈亏”为特点的建筑企业内部承包人很难算得上是建筑企业人员，原则上是不能被认定为刑法意义上的建筑企业人员，即使认定也应当慎之又慎。

2.关于内部承包制条件下承包人职务侵占罪犯罪客体：即所侵占财物的所有权归属问题

从上文我们得知，受委托管理、经营国有财产的人员（包括承包、租赁等关系），法律特别规定“以贪污罪论”，而笔者认为该法律条文并不能类推适用于承包非国有资产的人员。现退一步讲，如果这里的承包不包括内部承包，那么也还需要考虑犯罪构成要件中的客体要件：即这些人员的的确确是承包了建筑企业的财产进行经营活动。换句话说，承包人不应该是通过自筹资金的形式，建筑企业必须要将资金、设备等生产资料实实在在地交付承包人使用才能构成此罪。很显然，只有在建筑企业内部经济责任制情形下（实质意义上的内部承包），工程所需的资金及生产资料才全部或基本由建筑企业投入。而“独立核算、自负盈亏”为特点的建筑企业内部承包人，应该说建筑企业在工程中并无丝毫的投资，只是出借了“牌子”，与挂靠不同的是，无非是有着对施工过程及质量进行了管理。但从出资及投入其他生产资料的角度看，建筑企业是丝毫没有出力的（实践中经常有建筑公司将资金高利出借给内部承包人，但这并不算是建筑公司的投入）。所以，如果“施工过程和质量上的管理”在建筑工程司法实践中尚有法律意义的话（民事案件中以区别于挂靠，并认定为内包协议有效），那么在刑事领域，并不会因为“独立核算、自负盈亏”为特点的建筑企业内部承包比挂靠多了“施工过程和质量上的管理和监督义务”就可以有不一样的刑法评价。刑事司法应有其独立的事实判断标准，并不一定必须以民事审判的认定作为依据。事实上，除了履行施工过程和质量上的管理和监督之责，无论是“独立核算、自负盈亏”为特征的内部承包还是挂靠，从刑事审判的角度来看，两者是没有多少差别的。这两种情形，建筑公司在资金、人工、材料、机械、设备等要素上均没有什么投入。

当然对于上述分析，有人肯定会有不同意见，认为按照银行操作的基本规则“谁的钱进谁的账，由谁支配”,建设单位拨付给建筑公司的工程款，包括以建筑企业名义收取的保证金，或者内部承包人借用建筑公司的名义采购、租赁而来的材料，一旦进入建筑企业的账户或建筑企业工地,其所有权和支配权就属于建筑企业。笔者认为这种观点是值得商榷的。尤其在“独立核算、自负盈亏”的情形下，笔者认为，不能因为工程是以建筑企业的名义进行经营建设的，就认定工程款从性质上必须先确认为企业所有。正如上文所述，对劳动关系判断需要注重实质判断。对财产所有权归属的也应当注重实质。从局外人看来是一回事，建筑企业与内部承包人双方内部之间又是一回事，我们不能不考虑内部承包人自筹资金、独立核算及自负盈亏的客观情况，不能不考虑内部承包人实质上只是借用了建筑公司的牌子和“账户”。必须要去界定这笔工程款或者采购、租赁的材料，实质上归谁所有，实际是归谁使用支配。即使内部承包协议约定“内部承包的结算完毕之前，所有建设单位支付的工程款均属于建筑企业的公款，工程款的支配权属于建筑企业”，笔者认为这也只是形式上的，不是实质意义上的，不能从根本上改变财产的归属。

从实质归谁所有的角度看，笔者认为应当遵从“谁出资、谁所有、谁受益”原则。在“独立核算、自负盈亏”的承包经营中，发包方一不投资，二不承担经营风险，有的还不参与经营管理（名为内部承包，实为挂靠的情形），只是按合同收取一定数额的管理费，发包方在企业中并无丝毫的投资，无非是出借了“牌子”，至多也只是参与了管理监督。笔者认为界定财产的所有权，应当遵从该原则，也是界定相关财物所有权的最好原则。既然发包方没有任何投资，自然也就不享受任何收益（因出借牌子而获取的管理费部分除外），客观上建筑单位也无法或不能去支配以其名义收到的工程款或者借其名义购买的材料，只能将之交由内部承包人支配使用，无非有的可以监督内部承包人支配使用行为。故“独立核算、自负盈亏”内部承包人在工程建设中，实质上行使了出资义务，行使了经营权，承担了经营风险，所以，承包企业中的全部财产，都是承包者的投资或经营所得，是属于该内部承包人支配的。承包者所谓侵占建筑企业中的财产，其本质侵占自己的财产，故并没有侵犯建筑企业的财物，因而不构成职务侵占罪。

当然有人有会问，内部承包人的出资如果远远低于收到的工程款或材料的价值，然后内部承包人把建设单位支付的工程款视为其可以肆意调度的个人财产，更有甚者，将工程款挪用于赌博或吸毒，造成工程资金入不敷出和亏损。难道也无需承担刑事责任吗？笔者认为，正常情况下，内部承包人为了完成施工，必须自行解决全部或部分工程资金。若阶段性收获比投入要多，甚至多得多，也不能按照阶段性产出减去投入，并将差额部分认定为建筑企业所有。因为至少投入少也是内部承包人投入的，而建筑企业没有任何投入。而承包人占有这部分财产，即使手段不合法，有违反内部承包协议之虞，也只是侵害了发包方的民事权利（知情权、监督管理权），没有侵害发包方的财产权益，不应当认定为犯罪[18]。而且我们不能够因为建筑企业最终对外承担了民事责任，就将之视为刑法意义上的危害后果。况且，所造成的损失，建筑公司完全可以通过民事诉讼向内部承包人追偿。

综上，认定相关财物的所有权归属，不能光看承包合同的条文约定，更要看承包合同的实际履行情况。即使从承包协议的约定及履行看，建筑企业有一定制约和监管职责，体现了部分内部经营责任制的特征，但此种内部承包制（独立核算、自负盈亏）与建筑企业内部经济责任制情形下（实质意义上的内部承包）完全不同。前者由企业完全投入，后者是由内部承包人投入；前者建筑公司自行承担公司人员工资、奖金等，承担经营风险；后者建筑企业包赢不亏，不承担承包经营风险，并由内部承包人承担经营风险，行使经营管理权，自主决定相关人员工资分配。退一步讲，即使最终法院对上述财物归属有疑问，从事实存疑应采用有利于被告人的原则出发，也不应当认定其所占有的财产是建筑企业所有的财物。

四、结语

通过上述分析论证，笔者认为，只有实质意义上的内部承包制条件下承包人才有职务侵占罪存在空间。“独立核算、自负盈亏”的承包经营中承包人原则上不应该被追究职务侵占罪。鉴于此种情形难以构成职务侵占罪，建筑企业要选好内部承包人，切实履行起对工程的监督管理，从源头上防范风险。

[1]依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款：“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”

[2]依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”

[3]从立法渊源上可以看出，我国职务侵占罪与贪污罪有着千丝万缕的联系，它是从贪污罪中分化出来的，并在客观方面呈现出惊人的相似。

[4]依据《中华人民共和国刑法》第九十三条：“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”

[5]王建东、杨国锋：《施工企业内部承包制的演进与出路》，载《法治研究》2012年第8期，第41 页。

[6]同注7，第42页。

[7]不同地区法院对于内部承包合同的不同理解，有的法院将内部承包合同一律认定为无效，认为内部承包合同是企业内部进行管理的协议，只有对内的约束效力，不能作为合同权利的主张依据；有的法院则有条件的认可内部承包合同的效力，认为实际承包人是企业内部职工的，内部承包合同在一定条件下是可以认定为有效的。参见叶跃：《建设工程内部承包合同司法适用问题探究——以审判实践的冲突为样本》，载《宁波大学学报》2012 年第3期，第102 页。

[8]指建筑企业作为发包人与职工个人作为内部承包人签订，为实现一定的生产目标，以有偿使用建筑企业内部资产的经营管理为主要内容，确定承包方与发包方权利义务的书面协议。其特征包括工程所需的资金及生产资料全部或基本属于建筑企业投入，属建筑企业所有。一般缴纳给建筑公司的是利润，亏损由建筑公司负责。

[9]不但具有“独立核算，自负盈亏”的特征，且建筑企业不对施工过程及质量进行管理，承包人向发包人缴纳固定比例的管理费。

[10]除例举的形式外，还应该存在建筑企业和内部承包人共同投资，按约定比例分成等内部承包情形。

[11]侵犯的客体和对象不同。挪用资金罪侵犯的客体是公司、企业或者其他单位的资金的使用权，对象是公司、企业或者其他单位的资金；职务侵占罪侵犯的客体是公司、企业或者其他单位的所有权，对象是公司、企业或者其他单位的财物。本案中，王某将公司的资金据为己有，侵犯的是公司财物的所有权。

[12]限于篇幅，表中填入相关信息为摘要

[13]参见浙江省人民检察院课题组：《建筑企业项目经理犯罪案件情况的调查与思考》，载《人民检察》2010 年第6期，第65页。

[14]犯罪构成要件有四要件说、三要件说和两要件说关于，本文采用四要件说。

[15]参见张明楷:《刑法的基础观念》,中国检察出版社1995年版,第116页。

[16]类推指对刑法上无明文规定的危害社会的行为，比照刑法中类似的条文定罪判刑的一种刑法制度。1979年刑法中有规定，后在1997年刑法中对类推制度加以废除。

[17]依据关于确立劳动关系有关事项的通知(劳社部发〔2005〕12号)第一条：“　一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”

[18]当然如果内部承包人压根儿没有施工的打算，打着工程的幌子，骗取预付工程款或者将材料款变卖后逃跑，也存在构成犯罪的空间，但我认为是构成合同诈骗，而不是职务侵占。