王泽鉴 仅供超律志读者学习与研究 今天下午(11月6日) 下午14点半 王泽鉴先生再次出现在大陆 据他上次在北京大学、中国政法大学 时隔近7个月 这次他以客座教授的身份出现在 云南大学法学院明法论坛 主讲话题 民法总则与请求权基础 学习《民法思维:请求权基础理论体系》 开始讲座前5小时排起长龙 讲座现场 有其他学校的学生 有学校的老师 也有很多律师过来 只为了看一眼传说中 华人民法学第一人 王泽鉴先生 王泽鉴先生精神矍铄 全程2小时站着讲完 下面进入今天的讲座全文 小编已经将原讲义繁体版翻译成简体版 如此努力 你还不努力好好读书吗? 讲座大纲 1、大陆民法总则的施行与民法典的制定 2、请求权基础 3、大陆民法总则上请求权基础的研究 4、结论 壹、大陆民法总则的施行与民法典的制定 一、民法总则的制定和施行 (一)立法目的 民法总则第1 条规定:为了保护民事主体的合法权益,调整民事关系, 维护社会和经济秩序,适应中国特色社会主义发展要求,弘扬社会主义核心 价值观,根据宪法,制定本法。 (二)民法总则的制定 1. 大陆民事立法的回顾(1986-2017) (1)民法通则的贡献与侷限 (2)民法总则的承继与发展 二、制定民法典 (一)预定2020 年制定民法典 (二)中华人民共和国(1949-)第一部民法典 (三)法典化理念与私法秩序的建构 (四)民法典的体系构造 1. 松散型的体例 2. 整合型的体例 三、规范体系 (一)外部体系 1. 台湾民法总则 2. 大陆民法总则:特色与问题 (二)内部体系 1. 法律原则:私法的价值理念 民法总则规定了若干体现私法基本价值理念的一般法律原则,其主要者有:权益保护原则(第3 条、第5 章民事权利)、平等原则(第4 条、第14 条、 第113 条)、自愿原则(第5 条、第130 条)、公平原则(第6 条、第151 条)、 诚信原则(第7 条、第142 条)、公序良俗原则(第8 条、第153 条)、节约能 源、生态保护原则(第9 条)、权利行使原则(第130 条、第131 条、第132 条)。 2. 解释适用 一般法律原则具有内容概括性和法律效果开放性的特色,如何适用,系实务上的重大课题,简要提出三个适用上的思考层次: (1)明确各该法律原则的规范目的。 (2)建构一般法律原则的下位原则,使其内容更为透明,更能平等处理类似案例。 (3)下位原则的具体化,形成个案规范,使其在要件和法律效果上更具可涵摄性。 (三)民法与宪法 1. 民法总则来自宪法的规定 (1)民法总则第109 条:自然人的人身自由、人格尊严受法律保护。 (2)宪法第37条:中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民,非经人民检 察院批准或者决定或者人民法院决定,并由公安机关执行,不受逮捕。 禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者 限制公民的人身自由,禁止非法搜查公 的身体。 (3)憲法第38 条:中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用 任何方法对公民 进行侮辱、诽谤和诬告陷害。 2. 《宪法私法化》与民法发展 (1)符合宪法的法律解释 (2)人身自由与侵权责任法 3. 人格尊严与人格权 (1)台湾民法上的人格权(18、184、194 等) (2)德国法上的一般人格权(allgemeines Persönlichkeitsrecht):以基本权第1条、 第2 条人之尊严为基础:不包括法律规定特别人格权 (3)大陆民法总则:类推适用或创设一般人格权? (四)法律概念、法律文字 1. 概念、文字的重要性:法律风格 2. 大陆:通俗、易懂、教育功能 台湾:精确、典雅 3. 比较: 四、中国特色与比较法 (一)比较法 1. 知己知彼 2. 立法模式 3. 解释适用 4. 异同比较 5. 分析说明 (二)中国特色 1. 体现中国社会的现实与发展 2. 权利主体的多元化 (1)自然人:个体工商户和农村承包户(第54 条以下) (2)法人、非法人组织(第三章、第四章) 1 传统民法:社团、财团 2 大陆:营利法人、非营利法人 3非法人组织(第四章):登記:无权利能力、准用法人一 般规定(第108 条) 4未登记的非法人组织(传统民法的无权利能力社团):如何处理? 3. 委托代理的概念(第165 条) 4. 承担民事责任的方式(第179 条) 5. 其他 (三)研究课题 1. 民法总则的规定来自何处? 五、政治、法学与民法典的制定 (一)民法典是政治与法学的产物 (二)德国民法典(1900) 1. 一个民族、一个国家、一个法律 2. 19 世纪学说汇编(Pandekten)法学与德国民法 (三)民国民法(1929-台湾民法) 1. 废除治外法权、维新变法 (四)大陆 1. 法学发展与民事立法同时进行 2. 民法总则反映大陆民法学的水平? (1)大陆民法学的成就 (2)部分学者的意见:未反映法学水平。学说对立法的影响 (3)民法典的制定将快速促进民法学的发达,学说担负艰巨重大的任 贰、请求权基础 一、请求权基础的意义及构造 (一) 意义 请求权基础系指能够支持一方当事人得向他方当事人有所主张(物之交 付、所有权移转、支付价金、赔偿道歉等)的法律规范。兹为简约文字说明, 特以下表说明民法总则上的请求权基础,并依其通常的检查次序加以排列:
(二) 構造 1. 请求权基础(请求权规范) (1)完全法条:要件与效果 (2)不完全法条:定義性、補充性、準用性 2. 请求权基础的建构与法律适用 二、请求权基础的功能 (一)民法的核心机制 (二)权利与请求权基础:权利的实践 (三)整合全部民法:民法的理解与适用:适用一个条文、适用整个民法 (四)大陆民法的制定与请求权基础的完善
三、请求权基础与法之发现 (一)请求权基础的寻找 (二)法的发现 (三)法源 1. 大陆 (1)民法通则第6 条:民事活动必须遵守法律,法律没有规定的,应当遵守国家政策。 (2)民法总则第10 条:处理民事纠纷,应当依照法律;法律没有规定的,可以适用习 惯,但是不得违背公序良俗。 2. 台湾民法 (1)民法总则第1 条:民事,法律所未规定者,依习惯;无习惯者,依法理。 (2)民法总则第2 条:民事所适用之习惯,以不背于公共秩序或善良 风俗者为限。 3. 比较分析 (1)大陆 1、由习惯取代国家政策:重大意义 2、无法律、习惯时,如何处理? (2)台湾 1 、仿 自 瑞 士 民 法 第 1 条 : 关 于 文 字 上 或 解 释 上 , 凡 本 法 已 有 规 定 之法律问题,皆适用本法。未经本法规定时,法官得依习惯法, 无习惯法时,法官得依照:如自为立法者即可制定为法规之情 事,而为裁判。前项情形,法官得准据确定之学说或先例。 2、法理与比较法:以比较法作为法之适用的一种方法。 (四)法律适用与民法的发展 1. 法律解释 2. 法之续造:漏洞填补、规范的创设 3. 法学方法论: (1)台湾最高法院101 年度(2012 年)台上字第2037 号判决强调:按 适用法律为法院 之职责,根据『法官知法』之原则,法院应就当 事人主张之事实,依职权寻求适当 之法律规范,作为判断之依据。 而 民 法 第 1 条 规 定 :民 事 , 法 律 所 未 规 定 者 , 依 习 惯 ; 无 习 惯 者 , 依法理,所谓法理,乃指为维持法秩序之和平,事物所本然或 应然之原理;法理之补充功能,在适用上包括制定法内之法律续造(如基于平等原则所作之类推适用)及制定法外之法律续造(即 超越法律计划外所创设之法律规范)。因此,证交法第2 条既规定: 有价证券之募集、发行、买卖,其管理、监督依本法之规定; 本法未规定者,适用公司法及其他有关法律之规定』,则有关因 证券交易所生之损害赔偿事件,在事实发生时纵无实定法可资适 用或比附援引(类推适用),倘其后就规范该项事实所增订之法 律,斟酌立法政策、社会价值及法律整体精神,认为合乎事物本 质及公平原则时,亦可本于制定法外法之续造机能,以该增订之 条文作为法理而填补之,俾法院对同一事件所作之价值判断得以 一贯,以维事理之平。 (2)、方法论上的说明 参、大陆民法总则上请求权基础的研究 一、请求权基础(请求权规范)是大陆民法总则的核心构成部分 (一)大陆民法总则规定了民法上的基本请求权基础 (二)请求权规范的解释适用是理论与实务的重要课题 (三)请求权基础的检查次序 1. 为何要有检查次序? (1)为何要先检查合同请求权基础? (2)为何要先检查无因管理,再检查不当得利? (3)为何物权请求权要先于侵权行为、不当得利请求权? 2. 通盘检查的必要 二、合同法上的请求权基础 (一)合同履行请求权 1. 案例:甲和乙长期商谈购买某屋。某日甲致函于乙,表示愿以一千 万元出售该屋,乙即撰写回函表示同意。稍后认为尚有降价余地, 应再考虑,将该函放在办公桌上,到外地开会。乙的秘书丙见到该 函件,即为寄出。甲向乙请求价金,乙说明事由加以拒绝。当事人 间的法律关系? 2. 民法总则与契约法规定的结合 (二) 法律行为不生效力(不成立、无效、撤销等)的法律效果 1. 民法总则第157 条:民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效 力后,行为人因该行为取得的财产,应当予以返还;不能返还或者 没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此 所受到的损失;各方都有过错的,应当各自承担相应的责任。法律 另有规定的,依照其规定。 2. 給付返還請求權(民法总则第157 条前段):次请求权 (1)比较法的立法例 (2)台湾民法第113 条:无效法律行为之当事人,于行为当时知其无 (3)解释适用 2、所有物返还请求权与不当得利请求权的竞合或特别规定 3、非财产给付契约(如劳动、承揽、委任、合伙等)不生效力时, 如何处理? 3. 缔约上过失 (1)未成年人的保护 (2)与侵权行为的竞合 三、表見代理 (一)民法总则第172 条:行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后,仍然实施代理行为,相对人有理由相信行为人有代理权的,代理行为有效。 (二)解释适用:有理由相信行为人有代理权? 1. 代理权继续存在的信赖 (1)外部授权,内部撤回,未为通知 (2)授权关系消灭后未取回授权证书 2. 代理权发生的信赖 (1)台湾民法第169 条:由自己之行为表示以代理权授与他人,或知他人表示为其代理 人而不为反对之表示者,对于第三人应负授权人之责任。但第三人明知其无代理权或 可得而知者,不在此限。 (2)德国判例法上的Anscheinsvollmacht 与 Dudungsvollmacht 四、无权代理 (一)民法总则第171 条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后,仍然实施代理行为, 未经被代理人追认的,对被代理人不发生效力。 相对人可以催告被代理人自收到通知之日起一个月内予以追认。被代理 人未作表示的,视为拒绝追认。行为人实施的行为被追认前,善意相对人有 撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。 行为人实施的行为未被追认的,善意相对人有权请求行为人履行债务或 者就其受到的损害请求行为人赔偿,但是赔偿的范围不得超过被代理人追认 时相对人所能获得的利益。 相对人知道或者应当知道行为人无权代理的,相对人和行为人按照各自 的过错承担责任。 (二) 比较法 1. 立法模式 (1)德国民法第179 条: 1、作为代理人订立合同的人不证明其代理权时,有义务按照另一方的选择,或者向另一方履行,或者损害赔 偿;但以被代理人拒绝追认合同为限。 2、代理人不知道代理权欠 缺时,仅有义务赔偿另一方因信赖代理权所遭受的损害,但不超 过另一方就合同之有效所具有的利益的数额。 3、另一方知道或应 当知道代理权的欠缺时,代理人不负责任。代理人为限制行为能 力人时,也不负责任,但代理人经其法定代理同意而实施行为者 除外。 (2)台湾民法第110 条:无代理权人,以他人之代理人名义所为之法 律行为,对于善意之相对人,负损害赔偿之责。 2. 解释适用 (1)相对人的善意 (2)履行利益与信赖利益 五、无因管理 损失而进行管理的人,有权请求受益人偿还由此支出的必要费用。 (二)请求权基础的完善 1. 不干预他人事务与公义行为 (1)甲救助遭乙撞到的丙,送医救治,因甲过失致乙受伤,甲救助过程中受伤。 (2)甲见乙在市集中贩卖鲜鱼,烈日曝晒,久未归来,减价销售。 2. 要件与效果 (1)无因管理的成立 (2)法律效果:管理人的权利、管理人的义务 (三)不法管理的创设:类推适用无因管理? 1. 意义:明知他人事务,为自己的利益而管理 2. 比较法 (1)德国民法设有明文(第684 条第1 項) (2)台湾民法:实务上先类推适用,再明文规定(第177 条第2 項) 3. 强化对权益的保护,获利的剥夺 (1)出卖或出租他人之物 (2)侵害智慧财产权 (3)无权商业化利用他人姓名、肖像 六、侵权行为 (一)民法总则上的侵权行为 1. 侵害英雄烈士等人格利益的特殊侵权行为 (1) 民法总则第185 条:「侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉, 损害社会公共利益的,应当承担民事责任。 (2) 分析讨论 立法目的:死者人格利益及社会公共利益的保护 2. 法人侵权行为 (1)民法总则第62 条:法定代表人因执行职务造成他人损害的,由法人承担民事责任。法人承担民事责任后,依照法律或者法人章程的规定,可以向有过错的法定代表人追偿。 (2)解释适用 1、一般法律原则:适用于法人、非法人组织、合伙的侵权行为 2、归责范围,而非请求权基础,须具备一般侵权行为的要件 3、法人对有过错的法定代理人求偿 A.法律规定(?) C. 法人与法定代理人成立连带责任 a. 台湾民法第28 条:法人对于其董事或其他有代表权之人因 执行职务所加于他人之损害,与该行为人连带负赔偿之责 任。 b. 德国民法第840 条第1 項:二人以上就因行为而发生的损 害负责人,应负连带责任。 (二) 侵权责任法的发展 1. 侵权责任法第6 条规定:行为人因过错侵害他人民事权益,应当承担侵权责任。跟据法律规定推定行为人有过错,行为人不能证明自 己没有过错的,应当承担侵权责任。 2. 抽象、具体例示的一般规定:概括规定、未区别权利与利益(法国 民法第1382 条的比较) 3. 德国民法第823、826 条与台湾民法第184 条的比较 台湾民法第184 条规定:「因故意或过失,不法侵害他人之权利者, 负损害赔偿责任。故意以背于善良风俗之方法,加损害于他人者亦 同。违反保护他人之法律,致生损害于他人者,负赔偿责任。但能 证明其行为无过失者,不在此限。」本条参照德国民法第823 条和 第826 条,而有所修正。将其基本构造图示如下: 4. 二个基本问题 (1) 财产权益包括财产权与财产利益(纯粹经济损失、债权),如何区别?如何做不同的保护? 1 侵害他人债权 2 挖断电缆 3 遗嘱无效 4 商品自伤 (2)人格权益 1人身自由 2其他人格权益的认定:类推适用的思考方法 3人格权的创设:德国法上创设一般人格权 A.台湾民法上的人格权:第18 条规定:人格权受侵害时,得 请求法院除去其侵害;有受侵害之虞时,得请求防止之。前 项情形,以法律有特别规定者为限,得请求损害赔偿或慰抚 金。(台民184 I、194、195) B.德国民法上一般人格权的创设:以基本法第1 条、第2 条(人 之尊严)为基础,适用于法律未明定的人格法益 C. 大陆关于创设一般人格权的争论 七、不当得利 (一) 民法总则第122 条:因他人没有法律根据,取得不当利益,受损失的人有权请求其返还不当利益。 1. 理论基础:由没有合法根据到没有法律根据 (二) 建构一个可操作的不当得利类型 1. 案例 (1)甲毁损乙的汽车,丙误以为系其子丁所为,而向乙赔偿 (2)甲与乙通谋虚伪买卖某地,乙向丙贷款,以该地设定抵押。甲对乙的不当得利请求权? (3)甲出租某屋给乙,乙转租于丙,甲得否向乙请求转租的租金或超过原租金的数额? (4)甲将货车停于乙的车库前,久不归来,无法联络,乙僱人拖吊, 费用1000 元。 2. 台湾最高法院101 年度(2012 年)台上字第1722 号判决认为:「不当得利依其类型可区分为『给付型之不当得利』与『非给付型不当 得利』,前者系基于受损人有目的及有意识之给付而发生之不当得 利,后者乃由于给付以外之行为(受损人、受益人、第三人之行为) 或法律规定所成立之不当得利。又于『非给付型之不当得利』中之 『权益侵害之不当得利』,凡因侵害归属于他人权益内容而受利益, 致他人受损害,即可认为基于同一原因事实致他人受损害,并欠缺 正当性;亦即以侵害行为取得应归属他人权益内容的利益,而不具 保有该利益之正当性,即应构成无法律上之原因,成立不当得利。」 本件判决总结了长年以来关于不当得利的见解,对不当得利加以类 型化,基本上采取相当于德国和日本的通说,将不当得利区别为给 付型不当得利与非给付型不当得利,更能体现不当得利法的功能,明确不当得利请求权的要件,建立可供涵摄、具可操作性的规则, 而有助于不当得利法的解释适用。 八、承担民事责任的方式 (一)民法总则第179条 承担民事责任的方式主要有: (一)停止侵害;(二)排除妨碍;(三)消除危险;(四)返还财产;(五)恢复原状;(六)修理、重作、更换;(七)继续履行; (八)赔偿损失;(九)支付违约金;(十)消除影响、恢复名誉;(十一)赔礼道歉。 法律规定惩罚性赔偿的,依照其规定。本条规定的承担民事责任的方式,可 以单独适用,也可以合并适用。 (二)中国特色、体系构成 1. 体系构成 本条规定系大陆民法最有特色的条文(参见民法通则第134 条、侵权责 任法第15 条),为便与传统民法加以比较,试提出如下规范构造: 2. 责任成立与责任范围 (三)分析说明 1. 民事责任的概念与体系构成 (1)苏联民法的继受及理论基础 (2)请求权基础、成立要件(责任成立)及法律效果(责任范围) (3)体系功能与规范性 2. 履行请求权 (1)履行请求权(主给付请求权)与违约责任请求权(次给付请求权) (2)履行请求权与违约责任 (3)立法理由与比较法 3. 損害賠償 (1)民事责任的核心制度 (2)二个建构原则:回复原状与金钱赔偿 (3)理论与实务的研究课题 4. 防御请求权 (1)防御请求权:停止侵害、排除妨碍、清除危险 (2)请求权基础 1、物权请求权(物权法第35 条):不以故意或过失为要件 A.不以故意、过失为要件 B. 未规定侵害停止请求权 2侵权行为(第15 条、第6 条) A.须成立侵权行为,具有故意过失 B. 防御请求权的扩大:凡成立债权责任,均有防御请求权 (3)法之续造 1未成立侵权责任时,被害人人格权益的保护:法律漏洞 2填補方法 A.最高法院的司法解释 肆、结论
(一)民法总则的施行,启动民法典的制定,建构私法秩序。 (二)民法总则规定了民法上主要的请求权基础。法律规定内容过于抽象、 概括,规范密度不足。此种立法风格系对法学与法院从事法律创造的授权。 (三)请求权基础系民法的核心机制,涉及法源理论、法的解释、法的续造。 如何完善请求权基础是未来民法发展的重点,教学研究及实务的任务。 为了带领大家阅读王泽鉴老师的 《民法思维:请求权基础与理论体系》 我们发起了王泽鉴共读小组 快跟上一起读书吧 戳下面图片,组队挑战30天共读 戳下面图片,加入学习
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