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作者：苏畔 来源：苏畔法研（ID:supanfayan） 代 理
下面我们讲代理。我们民法上最重要的是代理的制度。将代理单列出来也是考虑到代理的重要。在代理方面有很多进步，比如说，自己代理、双方代理。但是从比较法的观点来看，比较法要求“知己知彼”，刚才我说过，我们的条文80%都有它的渊源。我希望各位同学，也再重复一次，就将我们民法的第一条开始，去找出德国民法、台湾民法、日本民法相对应的条文。你就知道它是如何选择规范的模式，即到底选哪一个国家；它是如何形成规范。举几个例子，因为我们现行规范形成过程中为什么要重新修法，是要在现有的基础上选择结合变更。那么我希望各位同学回去的时候呀，至少与台湾民法做对比，了解台湾民法，了解大陆民法，并不是因为台湾民法好，而是有面对照的镜子。因为只了解大陆民法，你以为只是这样，实际上并不是，有另外的规范模式，有另外解决的可能性。所以如果你不懂德文，没关系，台湾民法有助于帮助了解大陆民法，为什么呢？第一，台湾民法实际上就是对德国民法的继受；第二，台湾民法经过五六十年的运作，实际上已经吸收的德国民法的判例学说，台湾的民法总则、物权法、债法都已经德国化。所以台湾民法实际上是对德国民法的借鉴与发展，从这个角度上说，读台湾民法有它的意义。
我常对学生们说要学习德国民法，这个民法是继承了罗马法两千年来的基本体制，经过六十年实务的操作，台湾留学德国拿到博士学位的有上百人。台大法律系的师资力量自1970年以来一直维持着20人以上（甚至更多）留学德国拿到博士学位的人，所以今天台湾的法学在某种程度上已经德国法化。不是照搬德国条文，而是把德国的判例学说、思考的方法都吸收到民法中来，支撑台湾民法更有机的进步在于实践，我想大陆也是如此，而这需要几十年的时间。制定一部法律，三五年就可以完成，但是，要使它成长就要耗时几十年的时间，这就是努力的方向。
我们的代理制度非常好，有很多好的规定，比如自己代理、双方代理等等，这里有几个问题值得拿出来讨论，因为代理制度相当重要。
私法自治的扩张，一个是意思表示的代理，我们讲意定代理、委托代理；第二个是法定代理。大陆的代理制度有三个特色，第一个特色，采用委托代理。一开始的时候，我看委托代理看不进去的原因，是因为我对这个概念非常陌生。我以为大陆把代理理解成将授权行为和委托合在一起。后来我才知道它是一个意定的意思表示，代理权的授予在台湾民法中它是一个意定代理，它有三个特色，第一个是单独行为；第二个可能存在亲属关系、委任关系、委托关系；第三个它甚至不需要有基础行为。所以关于委托代理理解成我们常说的意定代理也没有关系，毕竟法学概念的灵魂在于使用。但是关于委托代理要了解几点，它跟委托契约没有关系，不要混在一起，第一，它是代理人授予表示合同，第二，代理权的授予不以委托契约为必要。
有一个条文说，代理人违反他的义务的时候，应承担民事责任赔偿责任。我们很容易将其理解为，代理人违反义务承担赔偿责任时不是因为违反委托代理，而是违反了基础关系。民法总则中有两个特殊的代理制度，一为表见代理（民法总则第172条），二为无权代理（民法总则第171条）。但是在法院判决上或者给学生的作业中，先要考虑的不是无权代理而是表见代理，因为成立表见代理意味着法律行为有效，所以从定义上来说，表见代理应该放在无权代理的前边。在德国，考场上答题时先考虑无权代理的话，批卷老师可能就不给你分数了，因为如此思考违背了逻辑。因此，在思考的程序上，应先考虑是否成立表见代理，再考虑无权代理的法律效果。这两个代理都有被诟病的地方，我们讨论它们的问题希望有助于将来解释之用，或者为民法总则再度修改提供参考。
先说无权代理，我们先看《民法总则》第171条第三款，“行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。”各位同学你们都是大陆最好的学生，你对这个条文有何解释？你知道这个条文从何而来吗？这个条文是结合了德国民法、日本民法、台湾民法所创造出来的一个条文。我们今天运用比较法来思考规范模式的选择，用比较法解释适用的问题。从比较法的角度上，我们可以看到德国条文非常精细，过度精细，因为它区分了明知、未知、完全行为能力人与限制行为能力人，太精细了！日本的规定相对简单，台湾的规定就更加简单。特地提到这个条文，是作为我们法学研究的一个方法，我们如何接受比较法的不同的规范模式，创造我们自己本身的规范模式。
关于这条的适用有几个问题:
第一，代理人的过错责任或是无过失责任，看起来采法定担保责任。
第二，条文中提到了“善意相对人”，在后边的第四款还提到“相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。”在我们的很多条文中，善意相对人的措辞代表着相对人明知或应知时排除其适用。是否意味着相对人非善意时，排除代理人责任？再者，我们很多条文适用的是“相应责任”的措辞，当然这只是一个研究。
第三，“善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。”这句话也有疑问，当你的请求是在履行债务跟损害赔偿选择的时候，履行债务与损害赔偿当然指的是履行利益。“赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。”这个是规范信赖利益保护时的上限限制，这句话的来源是德国民法，但德国民法这样规定是在不知其有代理权又只能请求信赖利益赔偿的时候，加以规定的说信赖利益不能超过履行利益，所以这个条文，从这个角度上说，在规范的选择和结合上，如何调和也是我们应做的努力。
第四，第四款“相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。”请求损害赔偿时承担相应的责任很好理解，但是如何适用于请求相对人履行债务？
第五，无权代理人为未成年人是该如何。未成年人在法律行为无效、撤销、不当得利、无因管理的时候他应该如何负责任？尤其是限制行为能力人在法律行为上应当承担多少的责任风险，这个可以作为一个研究的课题。从这个角度上说，无权代理在参考了德国民法、日本民法和台湾民法的基础上也有自己的规范模式，但是我们也要了解规范模式的要件来自何处。我和你们说过，80%的条文，都是有所来、有所根本，可以在比较法上找到其相对应的条文。
台湾民法的比例达到90%，甚至95%。为什么台湾民法的条文问题比较少呢，因为它没有想要创造亮点，台湾的民法总则没有想要展现特色。德国怎么规定，日本怎么规定，台湾选择了相对比较好的规定，我们国家当我们想要有自己特色创新的时候，面对需要几百年发展完善的民法总则，要小心，要有确信，而且这个确信要对条文解释适用上可能遇到的案例有透彻深入的了解。我们很多立法非常好，有进步也很有特点，对于将来的债篇和物权要更谨慎、慎重。
下面我们来看表见代理，运用立法史的解释。刚刚我们提到了法律的解释，是比较法的解释，就是通过了解外国民法来看懂法律条文的形成，用外国的立法例来解释法律条文的若干问题。解释有三个维度：比较法、立法史和法律体系。体系解释也是非常重要的，为什么我开始时提到外部体系构造？因为牵涉到体系解释的问题。内在体系的价值跟外在体系的结构。从立法史的角度，我们这个条文在制定上历尽艰难。
《民法总则第三次审议稿》第176条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效，但是有下列情形之一的除外：（一）行为人伪造他人的公章、合同书或者授权委托书等，假冒他人的名义实施民事法律行为的；（二）被代理人的公章、合同书或者授权委托书等遗失、被盗，或者与行为人特定的职务关系已经终止，并且已经以合理方式公告或者通知，相对人应当知悉的；（三）法律规定的其他情形。”
这个条文是一个很特殊的规定，也就是说，一方面条文不直接规定什么是有相当理由，很困难，立法者经验丰富，他发现使用除外的方式来解释它，并不好。特别是第三类提到“法律规定的其他情形”，类似的规定出现在很多法律条文里，立法者怕是否还有其他情形，为周全起见，自有它的道理。三稿讨论的时候发现这样不好。最后就变成下面的条文：总则第172条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”这个立法史的解释呢，可以看出它的问题，把前端的规定留下来，后边的除外情形没有了，这个虽然没有了除外规定的弊端，但它的理解是有困难的，什么是有理由相信？
那么有相当理由的情形就要参考比较法规定出来，第一个代理权授予虽然已经消灭，但是继续存在的表征让人家相信。参考台湾民法典、德国民法典和日本民法典，比如说外部授权的内部撤回，结果并没有通知你，等下我举个实例来说。各位同学在学习法律的时候，要研究他的发展史，也就是他的立法史，是不是呢？也就是一稿、二稿、三稿。后边呢，立法的同仁，他们也很有智慧，发现说加上例外规定，是不是不太妥当，其他情形也留下疑难，所以不要它了，干脆把它具体化，让它维持一个原则， 但是原则很难认定，会产生相应的问题。这时候就需要确定它，补充它，研究它。研究它只能参考比较法。到底怎么样是认为说，除有可供他人相信，但仍继续存在或代理权已发生的权利的表征，也就是代理权仍然继续存在或发生代理权的表征，有相当理由能相信说代理有效。从这几个规定来看呢，代理制度是我们很重要的规定。很多规定的完善，但是若干关键性的条文在解释适用上仍有研究的可能性。我们今天只是指出一个问题，给各位同学写硕士论文，表见代理可以写一个硕士论文，研究这些问题帮助法律的进步和成熟。
民事责任
我们下面讲一个问题，就是民法总则与债法，民事责任这一章是我们所特有的，假使我们要制定债法，这里面有很多问题。我主要讲责任的问题，赔偿责任的成立与赔偿责任的范围，责任的成立主要在于债之发生的原因，也就是什么情形之下会发生民事责任，因为合同、无因管理、不当得利等。另外一种，就是责任的范围，法律原则与体系的构成之间，它强调概念、体系、原则的构成，体系的概念跟原则的形成这是一个法律发展的方法， 也是每一个法律人所要具备的基本能力。体系的概念跟原则的形成，在原则上边能够适用于具体的案例，学法律就是要学这些，学到这些，整个法典的理解就没有什么大的问题。所以我希望各位同学学习的时候掌握概念，把握体系，认识原则，建立秩序。
法学的发展上，立法工作艰巨，往后的工作更为艰巨，这是我们法学教育和法学研究的责任。责任的成立主要是指债的发生原因。特别重要，民法总则，这次很重要的原因呢，就是将债之发生的主要原因归在民法总则里边，使得民法总则聚集了民法上很多重要的请求权基础。下面我们说一下不当得利，总则第122条规定：“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。”相信在座各位都看过我的《不当得利》，不当得利在德国考试中为必考内容，不当得利综合运用合同、物权、债权变动，所以不懂不当得利从某种意义上来说就是不懂民法，这也使得我的《不当得利》成为畅销书。确实说，不当得利是民法的核心。关于这个条文，这个条文最大的特征就是将《民法通则》的“合法根据”改为“法律根据”，这可以说是有我的贡献在此。因为我曾经写过一个小小的意见是说应该将1986年的“合法根据”改为“法律根据”，更深刻地理解不当得利的基础是在于法律上的根据，而不是行为上的合法性，这样使得不当得利的适用范围跟它的制度规定更为相配。下面我们来看民事责任，民事责任这个条文非常重要。
这个条文出现在三个地方，一个是《民法通则》第134条，一个是《侵权责任法》第15条。还有一个是《民法总则》第179条，“承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）修理、重作、更换；（七）继续履行；（八）赔偿损失；（九）支付违约金；（十）消除影响、恢复名誉；（十一）赔礼道歉。”
这个条文是建立在对旧的法律的思考的前面，有它的理论基础。这一条想要如此概括并没有什么错，但是我们发现，前四种，到“消除危险”应该属于两个救济方法。前三者是因为侵害了人身权、智慧财产权。每一个国家的智慧财产权又有这样一个规定：侵害财产权可以请求防止妨害的效力。所以，绝对权被侵害的共性就是妨害请求权：停止侵害；排除妨碍；消除危险。这个在著作财产权都有，物权也有，人格权也应该有，尤其是在人格权之中。至今有个特色，就是不以故意过失为要件，而是有违法性就够了。“恢复原状”就是全部，就是“恢复原状”。这个条文是一种创设，但是两种制度可以区别分析。
举个例子：恢复原状，返还财产是恢复原状，消除危险也是恢复原状。所以，下面的情形就是两种：恢复原状和赔偿，所以这个条文理论基础不管他。而且这些损害赔偿的条件的发生原因有很多：可能基于合同、违法、无因管理、不当得利、侵权行为等很多。
所以，债之关系的存在，把它摆在一起有一定的理论，有人赞同，但是研究上应该加以区分。如果无法加以区别，我们这个制度就很难发展，损害赔偿的制度就很难发展。就是损害赔偿制度的建立，民事诉讼60％都是损害赔偿。也就是说我们的规定太简单，这个地方很重要，所以损害赔偿如何加以建立体系，搜集所有判决，用比较法的方式来建构，脱离掉民事责任的概念，将这两个分开。统一在民事责任中也没有关系但是有概念行使的问题。将两个概念分开，能让我们能够加以区分，发挥不同的功能，对我们大陆将来民事实践、当事人的保护、诉讼有关键性的作用。因为这个问题我们研究不出。
五 总结
民法总则一直是教学研究的重点，它很抽象它规定在总则篇，就像意思表示，撤销法律行为，意思表示错误，法律行为的动机，欠缺表示意思，代理权等等没有这么抽象化，没有接触过案例的指导。所以民法总则以来，这是一个重大的成就，但是教学上很困难。这是德国法精华之所在，但是这个很难讲。
德国民法在大学就分民法一、民法二。民法一就是总览，就讲买卖：甲法人卖东西给乙法人，后来发现意思表示错误，是欺诈胁迫，两个意思表示不一致，以为买的表金的误以为是银的。用这个例子总结出来：合同是法律行为，法律行为是两个意思表示构成“要约”和“承诺”，“要约”有没有成立，有没有生效，有没有形成“合致”。就是买卖有没有成立，有没有生效。就是从基础的东西再去教。所以，教民法的老师对债篇有深厚的了解，才能举例子，而且才能举适当的例子显示法律行为的基本问题。所以，教民法总则的老师不能一直教民法总则，不然他举例子都困难。所以叫民法总则再去教债篇，他能够举例子。有很多老师回国之后教民法总则不能举例，因为对债篇不知道，举个例子：买卖、要约承诺、撤销、瑕疵担保等等都不太了解。他教民法总则可以，债法总则可以，但是最害怕教证券、买卖。希望老师教课的时候，要教民法总则，教债总，也要教债法分则，这样他在案例上才能融会贯通，从具体到抽象。民法总则的教学主要在它的价值理念，它的原则。民法总则会适用不仅民法，至全部的私法，智慧财产权、公平交易权、劳动法统统都要适用。所以民法总则的体系构造概念具有一般性。劳动合同、智慧财产权和其他的都会涉及，都是以民法总则为基础，重要的是它的理论价值。
第二，怎么来教它？用请求权基础来教它。只有请求权基础才能结合民法各编。民法台湾是五篇结合，大陆多少篇也没关系，篇数越多，请求权基础越重要。我们用请求权基础可以将各篇容纳在一起。动用一个条文就是在动用整个民法典。整个民法典就体现在基础的概念上。民法第十条说法律没有规定的依习惯，没有习惯就要创造，整个法律思考的过程就是在寻找、创设，解释请求权基础。我们大陆的同学都不太知道法条，知道学说，某人说某人说就是不知道法条怎么说，在德国、台湾，这样考试是零分的。
这是我们教学的根本：请求权基础。一方当事人向另一方有所请求的法律规范。就是诉讼标的，损害赔偿。他就是有一个次序在思考，没有合同，有没有无因管理，有没有不当得利，甚至我们刚刚说的无权代理。而且你检讨一个损害赔偿请求权的时候，所有相关的赔偿请求都要检讨。当事人来问你这种情形能不能要求损害赔偿。你在脑海里闪过在学校学习的所有请求权，要有体系整理，所有的请求权都理清，然后想想说：“没有”，那当事人就“Are you sure？”。我再想想：“没有”。当你说这句话的时候，你负多大的责任，又有多大的自信，你怎么知道没有损害赔偿请求，你怎么知道不能请求占有返还，或者所有权返还。你怎么敢说它没有。所以当你说损害赔偿请求权，这是你几年所学的，律师多年办案的对当事人负责的对法律知识的认定。如果一个法学的教授研究法学多年，当别人请教你“我有没有损害赔偿请求权”，你怎么说？你要想一想你有没有，Are you sure？这是要经常复习的。所以要提醒同学，回去的时候民法上，所有特别法上的请求权的规定统统找出来，有系统的组织，有系统的分类，只有经过分类整理组织才能说你大概有一个了解。请求权基础在最简单的案例中就能统合整个民法的规定，我们用三个例子来说说。民法总则聚集了民法上重要的民法请求权基础，所以，我们这次民法总则的通过更具有实用性。我们举三个例子来说。民法总则没有规定一个请求权基础，就是合同履行请求权。出卖人向买受人请求价金，买受人向出卖人请求交付，提供服务等。
这个在民法总则里没有规定，但是涵盖在民法总则里。请求权基础的基础构造，一方面是具体的规定，但是也有辅助的规定，这种辅助性的规定是我们民法立法者在建立请求权规范的时候要很充分的了解，就是说契约的成立时它的要件，民事责任承担赔偿是他的效果，是辅助规定。综合了这些规定才能建构一个请求权基础。那么民法总则没有明确提出合同履行权，但是却是合同履行权的基础。在合同法引用条文也对，但是它的基础是在它的合同本身。第二个是合同的违约责任。合同的请求权主要是主给付请求权，就是说违约的两个请求权：损害赔偿请求权和恢复原状请求权，这是契约过程中发生的两个次请求权。这个体系构成非常重要。妨害消除请求权不属于这个范围，所以不放在这里，但是可以扩大解释。但是研究上把它分开，因为要件功能不同，放在一起不能体现它的功能的重要性。合同有没有成立，要约和承诺两个本身成立生效的合致才构成一个合同。合同成立后有没有生效？所以要一步一步地检查它，有很多律师在实务过程中就以一句话定过程。我们举个例子，我们用台湾的法律来运用，也有老师用大陆的法律，我觉得都没有关系。
我们要有一个思考模式和思考方法，就是说研究台湾法、德国法都没有关系。法律行为的解决，请求权的解决它有没有发生，第二有没有效力。发生但没有效力时有没有抗辩。所以律师的工作，就是这个，实例已经要严谨，成为一个思考的模式。遇到一个问题，都这样子在想，不要跳跃也不要害怕，去想它属于哪一种，有什么请求权基础，检查它的要件，要摆出这个模式出来。德国大一学生第一堂课开始就是这个，一直延续到它国家考试，四五年后更扩张，到法院的运用。所以，从学生第一堂课到最高法的判决都是这样子。这是法律人共通的思考方法，不论是会计，还是律师，没有人不会这个。所以如果大陆不能这样就很难形成它的机制。下面的例子：
我们的思考方法就是他有没有请求权基础，这个时候，它是无权代理还是表见代理，就是借这个例子说明一个很困难的条文：表见代理的规定。这个在台湾国家考试有严格的要求，我参与台湾国家司法考试时间长达15年，你不这样回答的话，答案就算是对的也没有什么意义。 |
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