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在不动产登记业务办理时，有时会遇到当事人申请继承的房屋已经设有抵押权，此时不动产登记机构应该如何处理，各地实践中有不同的操作模式，主要可以分成三种方式。第一种是要求申请人先行注销抵押权，然后再办理继承登记；第二种是要求当事人提供抵押权人同意的文件，然后再办理继承登记；第三种是直接办理继承登记。笔者支持第三种模式，主要理由如下： 持第一、第二种观点的主要依据是《不动产登记操作规范（试行）》9.3.4的转移登记的审核要点中规定“ 设有抵押权的，是否已经办理抵押权注销登记；”以及《物权法》第191条规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。” 但是笔者认为此为适用法律错误。根据《物权法》及《民法通则》的相关规定，所有权的合法取得方式可分为原始取得与继受取得两种。在不动产的原始取得最典型的类型就是合法建造取得物权，其对应的不动产登记类型为房屋所有权首次登记。 而以上的法律规范均为规范抵押人转让抵押物所设置的规定，而继受取得，又称传来取得，是指通过某种法律事实从原所有人那里取得对某项财产的所有权。这种方式是以承认原所有人对该项财产的所有权作为取得的前提条件的。 继受取得的原因，包括法律行为取得和法律行为以外的事实取得两大类。 根据法律行为取得的主要意思表示是签订合同来取得不动产，也就是我们通常所说的转让取得。根据住建部《城市房地产转让管理规定》第3条规定：“房地产转让，是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为。前款所称其他合法方式，主要包括下列行为： 1、以房地产作价入股、与他人成立企业法人，房地产权属发生变更的；2、一方提供土地使用权，另一方或者多方提供资金，合资、合作开发经营房地产，而使房地产权属发生变更的；3、因企业被收购、兼并或合并，房地产权属随之转移的；4、以房地产抵债的；5、法律、法规规定的其他情形。” 而国务院《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例 》第19条也规定：“土地使用权转让是指土地使用者将土地使用权再转移的行为，包括出售、交换和赠与。” 通过以上法条可以看出，以上的形式都是不同的民事主体双方达成协议，通过买卖、赠与等合同行为使得所有权发生移转。此处取得所有权的行为属于通过法律行为而取得所有权的继受取得。而继承登记属于特殊的所有权转移类型，其与转让有则本质的区别，是继承人或者受遗赠人按照法律的直接规定或者合法有效遗嘱的指定，取得被继承人死亡时遗留的个人合法财产。是通过死亡这一法律事实而取得所有权的继受取得，其不以人的意志而转移，仅以死亡这一法律事实而生效。这也是为什么《继承法》《物权法》要规定继承属于直接取得所有权的特殊形式的原因所在。 三、直接办理继承登记不会影响抵押权 持第一、第二种观点的一个重要原因还在于害怕办理了继承登记后，影响抵押权的实现，其实这是一种没有必要的担心。 根据《继承法》第33条规定：“继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。”第34条规定：“执行遗赠不得妨碍清偿遗赠人依法应当缴纳的税款和债务。” 并且在《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》法释〔2000〕44号第68条明确规定：“抵押物依法被继承或者赠与的，抵押权不受影响。”因此，无论因为发生继承而导致所有权人如何变化，其在继承不动产权利的同时也继承了其相应的义务。抵押权并不会因为抵押人的变化而导致其无法实现。 综上所述，设有抵押权的不动产发生继承时，应该直接办理继承的转移登记，而无需处理抵押权。 |
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