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一、案情简介
甲（男）、乙于1980年登记结婚，共住房屋一处于1981年办理房产证，房产证上只有甲的名字，后经庭审查明，该房屋系1979年甲通过兑账获得，1979年已办理了房屋过户手续，甲已取得房屋所有权，只是因手续不齐全当时未取得房产证，婚后手续齐全才取得。2015年10月乙通过中介公司将房屋出卖给丙，并签订了商品房买卖合同，签订期间甲未出面，但乙表示甲知情并同意，并于签订合同当场打电话跟甲确认（出现纠纷后，甲否认接到过电话，乙称是打给其他人了，通话记录亦查询不到。），乙、丙遂在中介公司处签订合同，约定房屋价款50万元。等待丙办理贷款期间，房屋价格上涨，乙不同意原价出卖房屋，要求解除合同或者55万出售房屋，理由是其丈夫甲不知情，不同意出售房屋，协商无果后，丙将甲、乙和中介公司告上法庭，并主张10万元违约金。
二、争议焦点
1.乙将房屋出卖的行为属于无权代理还是无权处分？
2.乙与丙签订的房屋买卖合同是否成立并生效？
三、无权代理和无权处分的认定
关于本案属于无权代理还是无权处分，颇有争议。无权处分与无权代理两者的区别表现在：无权代理是以本人的名义实施民事行为，而无权处分则是指无权处分人以自己的名义实施民事行为。因此，无权代理人、无权处分人与相对人所订立的合同中的主体是不同的。无权代理存在一种比较难以辨别的代理行为即替名代理，或者冒名代理。当事人冒充他人名义实施法律行为的情形，对相对人来讲，缔结锲约的主体是被冒名人，因此该行为类推无权代理行为。
夫妻一方未经配偶同意处分夫妻共同房产的行为，实践中较常出现。其中夫妻一方以自己的名义处分登记在自己名下的夫妻共同房产的，为典型的无权处分行为；夫妻一方处分登记在配偶名下的房产为无权代理行为；夫妻一方以配偶名义处分夫妻共同房产的行为比较难判断，共有人处分共同共有物需经共有人同意，以自己名义处分的为无权处分，以全体共有人名义处分的，其处分行为中包含着自己的处分意思表示及共有人的意思表示，其中共有人意思表示由处分人以共有人名义表达，因此应当视为代理行为，故共有人处分共有财产应为无权处分及无权代理的综合行为。司法实践中往往不进行区分一概认定为无权处分行为。
本案中，甲于婚前已取得该房屋所有权且房产证上只载明甲为所有权人，乙不在其中，显然乙借用了甲的名义出卖该房屋，乙的行为属于无权代理。
四、无权代理人出售房屋签订的合同是否有效
一种观点认为，《合同法》规定无权代理，未经被代理人追认，行为对被代理人不发生法律效力。而2012年7月《最高法关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《买卖合同解释》）第三条规定“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。”仅是对无权处分的效力问题进行了重新规定，并未涉及无权代理，故无权代理签订的房屋买卖合同，未经权利人追认，应当认定为无效合同。另一种观点认为，与无权处分相比较，二者的区别仅在于出卖方以谁之名义签订合同。例如甲、乙系夫妻，房屋登记在甲名下，甲不知情且不同意卖房，乙以自己的名义出卖，则为无权处分行为，合同有效；乙若提供虚假委托书，以甲的名义出卖，而甲不予追认，则为无权代理行为，此时认定认定合同无效，会导致相似案件处理结果大相径庭，社会效果和法律效果不协调，故无权代理亦应认定为有效。在这里，笔者赞同第二种观点。
五、无权处分的法理基础
2007年10月1日颁布的《物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”这是关于物权变动与原因行为相区分原则的规定。出卖他人之物，所签订的买卖合同是负担行为，在当事人之间产生债权；标的物的交付或过户是处分行为，交付或过户的结果是产生物权变动。交付或过户不仅仅是履行合同的事实行为，而且是含有当事人意思表示的处分行为，当事人的意思表示是转移标的物的所有权。买卖合同是确定有效的，并不受有无处分权的影响。因此，坚持物权行为、债权行为区分原则是正确理解无权处分的法理基础。
根据《物权法》第十五条的区分原则，负担行为（债权行为）的成立生效，不以标的物的成就为必要，不以对标的物的处分权为必要，而处分行为的成立生效，以标的物的成就为必要，以当事人具有处分权为必要；处分行为的生效与否不影响负担行为的效力。区分原则改变了《合同法》同一原则的立法指导思想，明确了在未发生物权变动的情况下，不管物权未发生变动的原因是不能变动或者没必要变动，都不能以此否认有效成立的合同的效力。合同仍然是有效的合同，违约方要承担违约责任，守约方可以请求损害赔偿。
因此，只要不符合《合同法》第五十二条关于无效情形的规定，双方达成的合同均认定为有效。因为合同本质是双方达成的合意，只要双方具备行为能力，意思表示真实，不违反法律行政法规的强制性规定，其应当被认定为有效，包括无权代理行为。合同有效不必然得到履行，其能否履行亦不影响合同的效力。一旦一方违反其曾与对方达成的合意，即应当承担违约责任，而非合同无效后的返还与赔偿责任，这也是意思自治原则的体现。
六、结语
本案中，倘若甲知情，合同当然有效；倘若甲不知情，乙构成无权代理，合同亦成立并生效。虽然甲、乙事后均否认通电话事宜，但卖房子不是卖白菜，夫妻一方卖房另一方一无所知，不否认有这种情况，但极为少见，亦不符合日常生活经验法则。因此，甲、乙应承担违约责任。另，丙亦有审查不当过失，房产证上只载有甲一人名字，房子却是由乙卖出，在未与甲本人当面确认的情况下就签订房屋买卖合同，过于草率，因此违约金应酌情降低。
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