 山姆·沃尔顿食品安全工作坊由中国人民大学食品安全治理协同创新中心主办、山姆·沃尔顿食品安全法教席承办。工作坊将针对社会热点问题及食品安全大事定期举办，并邀请来自监管机构、学界、企业的代表对不同议题展开深入研讨。 食品消费领域惩罚性赔偿制度  无论是“职业打假”抑或“职业索赔”的称谓，这一关联惩罚性赔偿制度的现象及其问题日久而弥新。与其相伴的是从立法之初便存在于学者中的争议，以及随后来自实务执法、司法部门和食品行业的法律适用争议和挑战。鉴于实务的发展，跨领域和多元利益主体的探讨有助于全面了解这一制度在推进中的功与过，并对职业索赔做一个客观的评价，进而在后期制度完善和衔接中避免既有的困境，实现所预期的效果。  从立法中的争议到多元主体的共识 根据学者和实务专家的介绍，可以了解到惩罚性赔偿制度在引入之初便充满争议，包括学界从道德观的视角否定惩罚性赔偿制度，反之，则可以从消费者赋权的初衷支持引进这一在国外适用于产品责任方面的制度。然而，在适用中却出现了南辕北辙的问题，即出现了一大批的职业打假人。后者所导致的问题是没有实现这一制度应对食品安全问题的初衷，同时也因此给企业、行政和司法带来了资源浪费的负担。例如，就职业索赔人而言，一般会选择先投诉举报，由监管部门作出处罚决定之后，再拿着处罚决定向商家索赔。以北京食药监部门为例，很多执法时间都用于了相关事件的民事调解。而且，惩罚性赔偿在促进了职业索赔人的积极性的同时，却对普通消费者的维权提升有限，由此而来的一个后果便是惩罚性赔偿制度下的职业索赔使得将食品安全行政执法被动地与司法捆绑。 在此，一个值得注意的时间点是2013年《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》的发布，其所带来的一个现象便是职业打假诉讼的激增，因为根据该规定，“知假买假”不能成为免责的抗辩理由。鉴于此，诸如消费者权益保护法和食品安全法等相关法律在修订期间，都试图从立法方面消弭这一制度所带来的弊端。如前者对于“消费者”的定义和后者对于“标签瑕疵”的定义。以前者为例，遗憾的是，消费者权益保护法本身没有成功修改消费者的定义，而在条例修订过程中，也曾多次组织专家进行论证，试图将以营利为目的的职业打假者排除在消费者定义之外，但未成功。一个原因便是作为下位法的条例法很难突破上位法的规定。比较而言，标签瑕疵在一定程度上减少了针对标签错误但无关安全的诉讼和举报。 在上的发展过程中和关联议题的探讨中，来自于执法、司法和企业以及学界的代表在以下几个方面形成了共识。 第一，尽管所谓的“职业索赔”带来了许多负面的问题，但对于这一问题所关联的制度建设而言，需要客观的评价，而不是一刀切且全盘的否定。对此，当该现象具有浪费甚至滥用管理资源、容易异化为利益导向的敲诈勒索，以及因为过多的私了而无助于改善食品安全管理时，其依旧有促进生产经营者合法诚信经营、弥补执法监管不足以及解决分散的个体消费者维权不足的问题。事实上，即便有惩罚性赔偿和1000元的兜底赔付，考虑到时间、专业等问题，个体消费者维权依旧有限，即便出于维权、说理的初衷，个人维权也会遭遇经销商、供应商和生产商以及平台的刁难，尤其是几个主体之间的推诿。鉴于此，当对这一制度进行评价时，一方面不能以道德主义或者金钱观来否定这一制度，毕竟100年前亚当斯密的理论就表明商人在进行商业行为都不是本意上为了增进消费者福利。大家都在追逐各自的利益，顺便增进了别人的利益。没有什么不好。换而言之，职业打假获利过多，有什么不好？另一方面，可以从实用主义的角度，结合具体的案例来判断良性还是恶性的打假，进而做出支持还是拒绝的选择。在这个方面，对于北京法院相关案例的研究表明，法院在判案时，还是能够结合具体的案例和法律解释，做出如上的区分。同时，企业也表态：支持真正的食品安全打假（实质性打假），反对对于标签性打假（形式性打假）。 第二，就目前因为职业打假而进入治理视角的索赔案例而言，大部分还是集中的标签问题。例如，在北京法院统计的三大打假类型中，第一类便是预包装食品的标签瑕疵问题，其占到 60%。内容可包括漏标（生产日期、保质期、生产代号、特殊人群食用禁忌、食品添加剂等），错标（标注错误的标准代号、通用名称等）、进口食品无中文标签。第二是非法添加食品添加剂以及食品中添加药品：包括在普通食品中添加灵芝、冬虫夏草等非食品成分，在保健食品中添加鱼肝油、芦荟等非普通食品原料。第三则是过期食品。相应的，根据食品企业的反映：职业索赔近年来呈现飞速发展，食品职业打假案例呈逐年增长趋势，案件大多集中于标签问题上，而且比重有增加趋势。 第三，无论是职业打假狙击食品标签，还是其他在司法环节需要就成分和食品名称作出事实判断的判决，这些问题的成因和困境都与食品安全标准相关。而就目前我国法定的食品安全标准而言，其作为判断食品安全的定性和范围依据，却依旧存在着混淆食品识别、食品质量和食品安全等问题。就标签问题而言，毕竟每个人都是理性经济人，找出标签问题相对于实质性的食品安全问题如非法添加等更容易。对此，通过排除一些不涉及食品安全的标准，强调类似非法添加、重金属超标等问题，可以强化关联制度在发现、打击实质性食品安全问题方面的作用。换而言之，通过制度设计来提供立案门槛，将非实质性的食品安全案件排除在外。例如，就专利流氓而言，为避免其造成的大量的专利侵权案件，美国便提高专利侵权的标准门槛，以便区分恶意诉讼。这个可以借鉴到职业打假，提高打假的司法门槛，排除恶意打假。 02  实务中尚存的争议和困境 第一，限缩消费者的定义抑或明确欺诈的定义都被视为打击恶性的职业打假的因应之策。然而，前者的尝试在消法相关的立法中暂未找到突破的可能。而对于后者，在欺诈的认定方面，民法和消法的认定又有区别。其中，民法通则适用关于欺诈的解释，是关于欺诈的民事法律行为的认定，并不一定代表了消法的欺诈。当前，既有的司法解释也只是从我们国家的民法对欺诈行为进行认定，包括四要素：主观欺诈目的、欺诈行为、导致欺诈者错误的意思表示、有因果关系。也就是说，当上述要素都是从典型的民法上对法律行为进行认定时，跟消法上的欺诈还是有区别。就后者而言，消法本身以及各地的相关地方条例都没有严格要求从上面四大要件去认定欺诈，而是只需要客观上有欺诈行为，而不需要导致消费者有错误意思表示这个要件进行判断。但上述问题还需要进一步的研讨，需要将上述问题澄清，事情才好解决。 第二，在判断是否为职业打假时，消费者的身份认定和欺诈的认定都可能成为判断的路径，但两者是不一样的，且在实务中很容易被混为一谈。事实上，食品安全法148条、消法55条都没有对消费者的身份进行认定。只有消法第2条对消费行为的认定。对于法院而言，其实际判断的是行为本身是否构成消费行为，而消费行为又进一步解释为为生活目的，但不包括以营利为目的消费。只是是否以营利为目的，又很难判断。就目前实务而言，也只有零星的案例对营利目的做出了判定，且一个关联案例是因为这一职业打假人主动在电视台公开说出他购买的目的就是为了打假。因此，法院认定不是消费行为，没有适用惩罚性赔偿。但是这个案例仅仅是孤例。因为法院针对的是其行为而不是身份。 第三，当职业打假的讨论往往聚焦于惩罚性制度时，这一个问题的出现是诸多关联制度共同作用的结果，因此，无论是解决实务问题还是改进制度设计，都需要协同的视角，考虑制度之间的衔接。一如上文所提及的举报和索赔的关联，抑或食品安全标准制定对于后续执法和司法的影响。此外，还可以考虑一是公益诉讼的推进。例如，对于欺诈和侵犯公共利益的情形下，允许原告提出数量巨大的惩罚性赔偿，但前提是以集体诉讼的名义涉及公共利益，可以请求数千万、数亿甚至几十亿的赔偿。但是这个赔偿不能全部给原告，美国已经有一些司法判例。二是改变中国缺少消费者权益民间组织的现状。事实上，当“以营利为目的”的职业索赔被“允许”后，出现了大量的职业索赔人成立公司、企业的专业化运作。对于这种私力维权，可否通过制度将其转化为民间的维权机构。例如，如果“以营利为目的”的职业索赔不被支持了，那么上述专业人士可能会选择去做非政府组织，并可以以社会团体的名义进行公益诉讼。当职业索赔人成为就公益诉讼的主体，也可以公开的身份参与社会事务，进而提高管理的透明性。如此，他们的参与就有了更多的公益色彩，并使得职业索赔真正回到社会共治的应有轨道。 03 制度改进建议 综上，面对中国食品安全的严峻形势，尤其是法律和道德的双失范，惩罚性赔偿在制度还是有必要的。从司法上来说，对职业打假人进行身份判断，是比较困难，取证方面也存在问题。而就最高法的司法解释而言，尽管其初衷是利用社会力量来保护食品安全，即所谓的社会共治,但一个负面的客观事实是该制度的失序造成了食品产业的合规负担，包括对于大企业而言的高昂诉讼成本，和对中小企业而言的破产乃至一个新兴产业的衰退及消亡。鉴于此，现有的司法解释应当进一步精细化，并通过指导案例来确保各地法院对于判案标准的把握，进而避免同案异判。 而根据中国人民大学食品安全治理协同创新中心所开展的职业打击项目研究，可以进一步考虑以下建议：一是对职业索赔人的身份和行为进行明确界定，明确行为的合法边界。对于标签的但书规定建议形式和实质审查结合。二是完善食品安全的法制建设，落实企业主体责任，对食品安全相关违法犯罪行为能否给出更好更具有操作性的规定，减少甚至杜绝食品安全违法犯罪行为的发生，职业打假的土壤就会少些。三是细化食品安全惩罚性赔偿制度。目前这项责任的构成要件存在分歧，导致法律适用的不统一。四是完善投诉举报，完善内部举报人，我们国家这个还不够，比如有的地方一年1万都发不出去，不敢举报，害怕被打击报复。五是增加专业供给，防止同案异判。六是加强程序保障，建立跨地区联动机制，现在职业索赔是跨地区行动，监管部门也应该加强地区联动。 备注： 2017年7月21日，山姆·沃尔顿食品安全工作坊——食品消费领域惩罚性赔偿制度研讨会成功举办。来自国家食品药品监督管理总局、最高人民法院、中国法学会、北京市高院，北京市第三中级人民法院、北京市丰台区食品药品监督管理局等实务界，中国人民大学、中国政法大学等学术界，以及行业协会、食品经营企业的代表参加了本次会议（http://www./article/?id=983） |
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