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作者｜靳先德 *本文经授权发布，仅代表作者观点，不代表其供职机构及「高杉LEGAL」立场，且不作为针对任何个案的法律意见* 2015年4月24日修订通过的《中华人民共和国食品安全法》第148条第2款规定了关于食品安全领域的“惩罚性赔偿”制度，即： “生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。” 意在严厉打击生产销售不符合食品安全标准的食品的行为。该制度实施以来，确实在一定程度上实现了对不符合食品安全标准的生产经营行为严厉惩处的目的(参见应飞虎：《知假买假行为适用惩罚性赔偿的思考———基于法经济学和法社会学的视角》，载《中国法学》，2004年第6期)，但与此同时，由于高额且固定的赔偿数额，导致一些以此获利的“职业打假”群体产生，使《食品安全法》中的惩罚性赔偿制度在实践中“走形”。 一、食品安全法中惩罚性赔偿的实践概况 实践中，不同地区法院对于《食品安全法》第148条第2款具有不同的理解与适用，这也直接导致“职业打假者”是否能够获得惩罚性赔偿、当事人双方是否服判息诉等一系列法律问题与社会问题的产生。 （一）案件审判情法之间的分歧与两难 各地法院对于《食品安全法》第148条第2款中的惩罚性赔偿制度在适用上存在一定的差异。有的法院对于除原告明确自认“职业打假”之外，若原告所诉涉案食品确不符食品安全法关于食品安全的相关标准，且作为被告的销售者属“明知”，则应“退一赔十”，有的法院采取若原告有大量食品安全类诉讼，则认为其不符合为日常生活需要而进行消费，不认定其具有“消费者”的主体身份，从而不予赔偿的做法。其实，无论对于职业打假者是否认定为消费者，法院在处理此类案件时都面临着法理与情理的两难。 第一，若将惩罚性赔偿适用于“职业打假者”，则如上文所述，对于其所诉涉案产品若经实体审查确认不符合食品安全标准，则被告承担败诉后果“退一赔十”，由于十倍赔偿为固定比例，但案件标的额无法确定，导致的结果就是原告为获得更大利益，不断提高购买数量或购买价格，以至出现数十万元的惩罚性赔偿数额（参见上海铁路运输法院（2017）沪7101民初670号孙某与上海某茶叶有限公司买卖合同纠纷一案民事判决书，该案中，原告诉请要求被告承担十一万元的惩罚性赔偿金额），而被告又多是网络个体经营者，根本不堪其负亦不堪其扰。 第二，若将“职业打假者”拒之门外，则既会产生关于“消费者”这一法律概念理解的分歧，又导致生产销售者缺乏社会监管，食品市场安全将更趋恶劣。 （二）案件裁判法律效果与社会效果不尽人意 《食品安全法》中的惩罚性赔偿制度意在通过高额的赔偿打击不良商家，对生产经营者起到震慑作用，从而净化市场环境。该项社会效果取得的前提应当是案件裁判本身的法律效果良好，从而引导社会风气向正能量发展，但实践中惩罚性赔偿制度存在被滥用的倾向，导致涉食品安全惩罚性赔偿案件审判的法律效果与社会效果不尽如人意。 1.高额赔偿导致权利滥用。目前，依据《食品安全法》惩罚性赔偿制度要求索赔的主要为“职业打假者”，以上海S法院为例，该院民事审判庭2018年全年共受理食品安全类案件448件，这448件案件的原告相对集中，而上述当事人在上海其他法院亦有多件同类型案件涉诉，诉请几乎一致“退一赔十”。职业打假者通过惩罚性赔偿制度似乎是实现了对生产经营者的严厉打击，但就其本身来说，是否存在通过高额赔偿获利的意图（参见李仁玉，陈超：《知假买假惩罚性赔偿法律适用探析———对《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第3条的解读》，载《法学杂志》，2015年第36期），而这种行为本身又是否背离食品安全法惩罚性赔偿设立的初衷仍有待商榷。 2.案件处理存在“一刀切”。在法院处理涉食品安全惩罚性赔偿的案件时，原告所主张诉请几乎全为“退一赔十”，而其所诉被告经济能力却相差甚远，如王某诉某县食品厂与储某诉陆某网络购物合同纠纷两案（参见上海铁路运输法院（2018）沪7101民初496号民事判决书，（2018）沪7101民初583号民事判决书），作为被告的当事人一个为公司一个为个体经营者，但是赔偿额度均为十倍，其判决结果可能对具有支付能力的公司来说确实起到一定警示作用，但对于个体经营者，只要原告所诉标的额稍高，则可能直接扼杀了一个创业者。同时当事人对于高额赔偿的无力负担也会导致案件裁判文书执行不能。 3.社会效果有限。涉食品安全惩罚性赔偿诉讼中，被告方当事人多为网络店铺或个体经营者，法律意识较为薄弱，对于食品安全法规定的食品安全标准并不熟悉，以致因产品标签、进口手续等问题存在瑕疵而承担败诉后果，但其主观上却并不存在“明知”并销售不符合食品安全标准的食品的故意，且在“代购”行为日益普遍却仍欠缺明确法律界分的今天，这类销售者对于职业打假者大量购买后再起诉到法院要求惩罚性赔偿的行为第一反应就是“诈骗”，虽最终不得不承担赔偿后果或无奈与原告经调解了事，但其内心并不服判，相反却是受害心理较强，而这种心理导致部分销售者不仅不悔改，反而是变本加厉产生捞回本钱的心理。 二、惩罚性赔偿实践效果有限的根源探寻 食品安全法中惩罚性赔偿制度在严厉惩处生产经营者不符合食品安全标准行为的前提下，并没能取得良好的法律效果与社会效果，当事人对诉讼公正的认可度也不高，究其根源，既存在法律、制度层面的原因，也与现阶段食品生产销售领域从业者的法律素质脱不开关系。 （一）固定赔偿比例限制法官自由裁量 《食品安全法》第148条第2款规定，消费者因购买不安全食品后可要求生产经营者支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金，该规定对赔偿额度进行了具体的量化，但却并没有给出“十倍”或“三倍”赔偿背后的理论依据，同时也未赋予法官在审理案件时享有一定自由裁量权。虽然高额的赔偿比例对生产经营者可能会产生一定的威慑作用，但是在案件实际发生时却无法兼顾个案公正，由于法官手中并无关于赔偿额度的自由裁量权，使得当事人主观恶性、当事人行为所造成危害后果、裁判文书的执行等需要结合个案案情具体进行分析的问题无法体现，实则影响了实体上的公正。 （二）食药领域职业打假行为缺乏限制 《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》（2014）第3条规定“生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持”。该条是对食药领域知假买假行为的特殊规定，上文已经提到，实践中某些法院采取通过查询当事人同类案件数量的方式推定其是否为职业打假，某些法院不做推定，除当事人自认职业打假外，认定属于“消费者”。然则，在司法解释已经明确不否定知假买假行为这一前提下，法院对于食药领域知假买假者的身份做推定本身是欠缺法理基础，甚至与法律规定存在冲突的。同时，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（2015）第20条关于以信息网络方式订立的买卖合同的管辖规则，职业打假者依旧可以选择法院进行起诉索赔。因此，在现行的法律框架下，食品安全领域的职业打假行为缺乏必要限制，导致权利滥用与社会不理解。 （三）食品生产经营者法治意识淡薄 食品安全领域惩罚性赔偿制度实践的社会效果不尽人意，一方面是因为职业打假行为的泛滥，另一方面也与生产经营者自身的法律意识有关。我国食品市场蓬勃发展，但法治建设如法律宣传、法制教育及配套法律体系构建却未能跟上市场发展的步伐，生产经营者对食品生产经营应取得的手续、证照不够熟悉，尤其是个体经营者对所从事的食品生产经营活动应符合的食品安全标准不够了解，对其行为可能产生的法律后果与法律责任缺乏预知，如以为只要某食品自己与家人食用过，没有产生安全问题就可以生产经营（本人参与审理的一起网络购物合同纠纷案件中，被告吴某多次以“家人食用涉案食品后未产生不良反应”作辩解），导致在事实上不“明知”的情况下实施了违法行为，在此前提下，就更谈不上生产经营者对食品标签、“明知”标准等事项的合法性注意。生产经营者对食品安全法的不了解、不熟悉加之食品安全法的高额惩罚，使得其在案件审理一开始就充满抵触情绪与受害心理，既不利于审判也不利于执行。 三、食品安全法惩罚性赔偿的制度完善 食品安全领域的惩罚性赔偿并不意味着案件处理与适用法律的“一刀切”（参见高彦：《惩罚性赔偿制度在消法领域的适用研究》，载《现代盐化工》，2018年4月第2期），实现食品生产经营领域的安全规范化也不能仅仅依靠严惩重罚。因此，有必要进一步提升惩罚性赔偿的制度效能，在发挥对生产经营者震慑作用的同时，保障案件审判法律效果与社会效果统一，而这需要科学地运用惩罚性赔偿制度，对运行规则和配套制度进行完善。 （一）提高生产经营者法律意识 食品安全法中的惩罚性赔偿制度，表面上虽然意在惩罚生产经营者不符合食品安全标准的行为，以惩立威，实则体现着希望生产经营者提高法治意识，在安全合法的框架内生产经营食品的良苦用心。只有提高生产经营者的法律意识，才能实现惩罚性赔偿制度的真正立法意图。 1.加强法律宣传。长期以来，我们侧重于对消费者如何提高鉴别伪劣商品能力的普法宣传，对生产经营者的法律普及与宣传缺失，应通过加强对食品生产经营领域的法律宣传，充分发挥法律对人的教化作用，提高生产经营者的法治素养。如，可结合2019年1月1日起正式实施的《中华人民共和国电子商务法》进行宣传普法，规范电商经营，从源头上减少生产经营中的违法行为，避免惩罚性赔偿的滥用。 2.提升惩罚效果。司法部门应与行政部门建立正常交流渠道，针对食品安全领域多发的惩罚性赔偿案件进行沟通，搭建信息共享平台，将惩罚性赔偿制度作为完善食品生产经营，提高生产经营者法律意识的助力器，实现食品安全惩罚性赔偿制度的惩有所值。 （二）加强食品生产销售领域监管 司法是维护权利的最后手段。避免惩罚性赔偿制度“走形”的中间环节应当是食品生产经营监管到位，只有监管不缺位，才能有力的督促生产经营者依法生产经营，在提高产品安全质量的同时，不成为“职业打假人”的目标。 1.加强行政监管。惩罚性赔偿制度运用的效果如何与行政机关对生产经营者的监管与教育密切相关，在食品生产经营的行政监管环节应加强防控与规避（参见门玉峰：《如何加强食品企业事中事后监管》，载《中国管理信息化》，2017年第14期），并且针对目前食品安全诉讼领域愈演愈烈的网络购物合同纠纷案件，需加强对电子商务的行政监管，工商系统应大力推动全国一体的网络监管信息系统和平台建设工作，对网络市场实现跨地域、跨部门、跨级别的系统监管，规范网络市场秩序（参见阿拉木斯：《立法背景下我国电子商务监管刍议》，载《中国市场监管研究》，2016年第7期）。 2.完善网络平台制约机制。针对上文所述网络购物合同纠纷案件，除应加强行政监管外，网络平台也应当加强对生产经营者的制约监督职能，严格落实《电子商务法》相关监管规定，配合行政机关执法，完善平台准入机制，将《食品安全法》、《中华人民共和国消费者权益保护法》中生产经营者应当履行的注意义务及对生产经营者的制约条款合理融入服务协议中，提升制约监督能力。 （三）限额惩罚，赋予法官一定自由裁量权 1.设定惩罚性赔偿限额 《食品安全法》第148条第2款规定的惩罚性赔偿数额为固定比例，且赔偿倍数较高，在没有回旋余地且存在高额利润吸引的前提下就容易使部分人产生借此获取暴利的内心驱动，这是食品安全领域职业打假行为泛滥的直接原因。笔者认为，食品领域立法可借鉴美国许多州所采取的直接规定惩罚性赔偿数额上限的做法，以应对赔偿金过高的危险（参见［美］文森特·R.约翰逊著《惩罚性赔偿、中国侵权责任法与美国经验》，邓辉译，载《法制研究》，2018年第4期），在规定惩罚性赔偿数额的上限后，使法官在审理个案时获得一定程度的自由裁量权，可以结合具体案情，综合考虑被告行为的主观意图、客观结果以及被告经济状况，以决定惩罚性赔偿金数额对填补性损害赔偿的的补充程度（参见马新彦、邓冰宁：《论惩罚性赔偿的损害填补功能——以美国侵权法惩罚性赔偿制度为启示的研究》，载《吉林大学社会科学学报》，2012年第3期）。 当然，法官拥有一定的自由裁量权后，可能会在同类型案件中，原告起诉的为相同食品，只因被告不同便产生了不同的判决结果，使得法院在适法方面产生不统一。因此，这就要求法官一方面要充分运用手中的自由裁量权，另一方面要对案情及当事人情况具有深刻的把握，既要避免同案不同判，又要避免不同案件的“一刀切”。 2.最高限额下分档处理 我国案件审判为两审终审，若只是设定一个惩罚性赔偿的最高限额，则有可能产生一审法官与二审法官在具体赔偿数额上的分歧，导致一审判决因二审法官在赔偿数额上产生一定的不认同而面临被撤销或改判的风险。因此，笔者认为可细化美国法上的个位数比率原则（538 U.S. at 425. 美国联邦最高法院在Campbell案中表述“为了能符合正当程序原则的要求，很少有使得惩罚性赔偿与填补性损害赔偿之间的比率超过个位数很多的判决”），在给惩罚性赔偿设定最高限额的前提下，划分不同的赔偿区间，如在“十倍”惩罚性赔偿的限额下设定三档或四档赔偿区间，一、二审法官在具体几倍的赔偿数额上可能会存在分歧，但是总体上若在同一区间或相邻区间，不存在明显差距的，应当认定赔偿合理，以保持惩罚性赔偿与填补损害之间的适当距离。 （四）惩罚性赔偿中设立“清楚且令人信服”的证明标准 消费者与生产经营者之间因食品安全问题所引发的侵权或合同之诉为民事诉讼，运用的证明标准为“优势证据”原则，但是在要求生产经营者承担惩罚性赔偿责任的案件中，“优势证据”证明标准应当予以提高，达到令人清楚且信服的程度，以真正保障被惩罚者的合法权益。 1.不同请求权下的证明内容及标准 消费者在选择不同诉因进行诉讼时需依法承担相应的举证责任，根据《民事诉讼法》（2012）第64条，食品安全案件应遵循“谁主张、谁举证”的举证规则，如消费者基于侵权责任或违约责任两种请求权要求生产经营者承担惩罚性赔偿，应分别就下列内容达到清楚且令人信服的标准： （1）侵权之诉中原告应就是否因所购买食品遭受人身损害或财产损害，所受损害与被告经营的产品是否存在因果关系，进行清楚无误的证明以使法官产生内心确信，而不应仅仅是现在庭审中多数原告说称的“不敢食用”等简单表述。 （2）合同之诉中原告应就买卖合同的真实性，涉案食品不符合食品安全标准的事实依据和法律依据，进行清楚无误的证明以使法官产生内心确信。 2.消费行为合理性的审查 《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第3条关于知假买假的表述，虽未在立法上否定该行为，但是知假买假行为本身是否符合民法中诚实信用的基本原则，笔者认为应持否定态度。知假买假行为所订立的买卖合同虽为有效合同，但购买者在购买时并不是处于真实的消费意思与生活所需与销售者订立买卖合同，而是出于获得高额赔偿利润的目的从事该民事行为以期获取暴利，职业打假显然属于知假买假，这种行为本身应认定违反诚实信用原则。 因此，应加强对于食品安全案件中原告消费行为合理性的审查，对于明显超出生活需要，如原告声称购买某保健品以供服用，但其所购买量按每日最大服用量也要不间断地服用15年才能服用完毕，而该商品保质期才为两年这样明显不合理的消费行为（参见上海铁路运输法院（2017）沪7101民初837号案件民事起诉状），法院应当采取谨慎的态度处理其所提出的惩罚性赔偿请求，必要时应要求当事人就购买目的、动机作出合理解释说明，该说明结合本案案情与当事人的其他因素应达到使法官形成内心确信的程度，方可认定其消费行为的合理性。 不宜不经审查一概认定其消费行为合理正当，避免因惩罚性赔偿滥用，导致当事人之间利益失衡，产生案结事不了，口服心不服的后果，实现案件审判法律效果与社会效果的统一，充分发挥食品安全法惩罚性赔偿制度在营造法治化营商环境中的积极作用。 |
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