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网络诈骗、盗窃等犯罪活动，很可能利用他人提供的网络技术支持。一般情况下，被帮助者和帮助者会形成共犯关系，前者是正犯，后者是帮助犯。但是《刑法修正案（九）》对这种帮助犯专门增设了一个条文287条之二，最高法院规定其罪名为帮助信息网络犯罪活动罪。有学者认为这是帮助犯的正犯化，帮助犯不再定为从犯，而是实施了帮助行为的正犯。也有认为不是帮助犯的正犯化，而是帮助犯的量刑规则。实务中，因为帮助信息网络犯罪活动罪最高处刑是有期徒刑三年，相较于诈骗、盗窃等犯罪较高的法定刑幅度，如果能做这个罪名的辩护，对被告人显然更有利。但该罪条文的第三款规定“同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”，明显成为法律上的障碍。在这种情况下，如何向帮助信息网络犯罪活动罪这一罪名辩护，而不是其他处罚更重的罪名，法院判决是否给出了一些可以依循的规则呢？带着这样的问题，在该罪名下共检索出9个案例。其实，这些定罪理由以前都见过，但不做归纳，无法看到其整体的样子。下面就将其整体的样子分类评析如下： 一、明确适用从旧兼从轻原则，适用新法 这种理由的判决有3份，分别是： （2015）吉刑初字第204号 （江西省吉安县法院作出，为方便表述，编号a，以下处理同） （2015）锡滨刑二初字第00026号 （无锡市滨湖区法院作出，编号b） （2016）浙06刑终307号 （绍兴市法院作出，编号c） 对应的基本案情分别是：话费充值卡、游戏卡交易网站经营者为他人进行话费充值卡诈骗提供网络帮助，网络呼叫中心经营者出租电信线路给实施电信诈骗者，和为他人用于进行虚假招募、刷单诈骗活动制作网络商城、提供技术服务。三个案件指控的犯罪事实都发生在《刑法修正案（九）》生效之前，三份判决的定罪理由也大同小异。都认为本来已经构成了诈骗罪，但应该以帮助信息网络犯罪活动罪定罪，理由是《刑法修正案（九）》规定了较轻的法定刑，按照从旧兼从轻原则，适用新法，不再定诈骗罪。判决c明确提及被告人行为发生在刑九生效之前，是对法律适用前提的确定，另外两份判决理由中没有这样的表述。 这样适用法律是有问题的。从旧兼从轻是一个法律原则，适用的前提是其他法律没有明确规定，在法律有具体规定的情况下，应该依据具体规定，而不是该原则。诈骗罪是原有的规定，帮助信息网络犯罪活动罪是法律新的规定，后者法定刑更轻，按照该原则，应该定帮助信息网络犯罪活动罪。但该罪行规范的第三款明确规定“有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”，这是新法对该罪与被帮助犯罪竞合时如何适用法律的规定。也可以基于这点认为这是法律的特殊条款，有优先适用的效力，所以还是应该定诈骗罪。而且，该条第三款是对前两款的限定，是新法的一部分，如果仅仅依据第一款就适用从旧兼从轻原则，则法律依据是不完整的。 二、没有给出定罪理由，适用新法 这种情况的判决有6份，分别是： （2016）浙0726刑初968号 （浦江县法院作出，编号d） （2016）苏0302刑初206号 （徐州市鼓楼区法院作出，编号e） （2016）苏0206刑初578号 （无锡市惠山区法院作出，编号f） （2016）苏05刑终776号 （苏州市法院作出，编号g） （2016）苏1182刑初331号 （扬中市法院作出，编号h） （2016）浙0604刑初1032号 （上虞市法院作出，编号i） 对应的基本案情分别是：向做钓鱼网站用来诈骗的人出售域名，为他人实施钓鱼盗窃提供制作程序、互联网接入等技术支持，向远程控制他人计算机者出租控制端服务器，在网站上传或下载公民个人信息被他人非法利用，向利用支付接口诈骗的人出售第三方支付接口、提供服务，和淘宝店向电信诈骗者出租固定电话号码。其理由表述的格式基本都是“明知他人……实施……犯罪活动”，“为其提供……（信息网络方面的）的帮助（支持），情节严重”，“其行为已经构成帮助信息网络犯罪活动罪”。 如此表述的理由，实际上等于是对判决论证的大前提——拟适用的法律条文——的重复，所以等于什么也没说。它力求贴近拟适用定罪的法条，但是对为什么定此罪而不是彼罪却没有给出理由，而一罪之所以为此罪，恰是在与相近犯罪的区分中呈现出来的。所以这种表述越是与拟适用的法条接近，就越是接近什么也没说。细看其结构，前半部分“明知他人……”而“为其提供……帮助”，本身就是刑法对罪状的描述。在证据基础上建构案件事实，是事实认定，是给出定罪的基础法律事实，却不是定本罪而不定被帮助犯罪的理由，所以根本谈不上对定罪的规则指引。这种定罪还很常见，可能是有法官认为所谓定罪就是等于认定被告人行为与法律规定在语言上的重合吧。但定罪不可能没有理由，可以认为其理由是隐藏的，等于说因为该定此罪，所以定此罪。没有理由的定罪体现了司法的霸道。但就一份判决来说，没有论证，其本身是缺乏合法性的。 三、试图从主观方面给出该罪的定罪规则，适用新法 判决a和c中含有这种理由，似乎试图给出该罪如何认定的规则。判决a认定被告人明知他人“可能在”利用自己的帮助行为实施诈骗，判决c认定被告人对被帮助犯罪有“一定程度的认知”，但对被帮助者“实施犯罪的具体内容、过程并不明确知道。”如果把对直接故意与间接故意的区分也算作定罪说理的一种，那判决b和i也有关于也含有相关内容，都认定被告人对结果的发生持“放任”态度。相比之下，判决a和c更为显著。这种对犯罪主观方面的认定，可以理解为是对本罪或者本罪主观方面的规定性吗？即成立帮助信息网络犯罪活动罪，至少要求行为人对被帮助的犯罪行为要有概括的认识可能性。 要求该罪主观方面具有概括的认识可能性，以此有别于被帮助犯罪或其主观方面，这可能是困难的。被帮助的犯罪也包括故意犯罪，而且由于帮助手段多样，被帮助犯罪的罪名具有开放性，范围难以确定，除非可以完全列举，否则很难在主观方面进行区分和界定。而判决c对被告人主观认识方面的认定，首先是具体个案本身有关事实的认定。至于能否将其上升为认定该罪的一般规则，还需要更多的研究。 律师对于手头案件如何定罪有疑问，到裁判文书中去寻找依据，是再正常不过的事。却找不到有完整理由的个案判决，更没有一份判决给出具有规则意义的定罪理由。从旧兼从轻的定罪理由，即便没有问题，但可以适用的案件存量越来越少，所以不具有普遍意义。从这些案例来看，哪些案件法院会定帮助信息网络犯罪活动罪，是不可预测的。 |
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