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作者 | 郑敏 童章遥 宁波市人民检察院公诉二处 来源 | 国家公诉投稿邮箱（guojiagongsu2016@163.com） 2016年12月20日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》），明确依法严惩电信网络诈骗犯罪。本案的抗诉虽然发生在《意见》出台前，但抗诉理由却得到了《意见》的进一步支持。本案的抗诉，既是检察机关严厉惩治电信网络诈骗犯罪，保护民生民利的决心体现，也是检察机关依法履行法律监督职责，维护司法公正的行动诠释。 【案例要旨】 《刑法修正案（九）》增设非法利用信息网络罪，并非对《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2011〕7号)第二条、第五条相关内容的废止。利用电信网络实施诈骗犯罪，同时构成非法利用信息网络罪和诈骗罪的，应择一重罪处罚。 原审被告人邹某某，男，1977年**月**日出生，文化程度初中，无业，住湖南省双峰县**镇**村。 原审被告人彭某某，男，1974年**月**日出生，文化程度初中，无业，住湖南省双峰县**镇。 2014年5月以来，被告人邹某某购买电脑、手机、手机卡等作案工具，租用房屋，利用网络平台群发内容为“想知道对方手机的通话和短信吗?如需请拔：××××× ×经理”等诈骗短信，以出售复制他人的手机卡为幌子，骗取他人钱财。2014年7月，被告人彭某某加入。被告人邹某某采取上述手段，单独发送诈骗短信133762条，骗取他人人民币共计14300元，和彭某某共同发送诈骗短信154164条，骗取人民币500元。 一种观点认为，既然《刑法修正案（九）》规定“为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息”构成非法利用信息网络罪，且该罪的法定最高刑为三年有期徒刑，那么根据刑法从旧兼从轻原则，对二被告人应以非法利用信息网络罪定罪处罚，这也是一审法院判决的主要理由。 另一种观点认为，《刑法修正案（九）》增设非法利用信息网络罪，是为了体现对电信网络犯罪打早打小、从严打击的政策，且修正后的刑法第二百八十七条之一第三款规定同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚，故应择一重罪以诈骗罪定罪处罚。 本案犯罪行为发生在2014年6月至9月，一审判决在2015年12月，无论是适用行为时还是审判时的刑法，均应以诈骗罪对原审被告人邹某某、彭某某定罪处罚，法定刑为有期徒刑十年以上。一审判决以非法利用信息网络罪对二被告人定罪处罚，属法律适用错误，导致定性错误，量刑明显不当。 一、依照行为时的刑法，被告人邹某某和彭某某的行为构成诈骗罪。 近年来，我国电信网络诈骗犯罪日益猖獗，危害严重，影响恶劣，给人民群众的财产安全构成严重危害，但电信网络诈骗犯罪往往查处难、取证难，诈骗数额难以查清。为有效惩治和预防电信网络诈骗犯罪活动，最高人民法院、最高人民检察院于2011年4月施行的《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2011〕7号)（以下简称《解释》）第二条明确规定，利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证的，应当依据发送诈骗信息的数量和拨打诈骗电话的人次来认定犯罪情节；第五条第三款规定，发送诈骗信息五万条以上，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。 本案中，被告人邹某某、彭某某以非法占有为目的，利用网络平台群发诈骗短信，针对不特定人实施诈骗，邹某某发送短信287926条，骗得人民币14800元，彭某某发送短信154164条，骗得人民币500元。因侦查机关仅查实数名被害人，其余涉及多省的相关诈骗数额难以查证，故应依据《解释》第五条的规定，以发送诈骗信息的数量认定为刑法第二百六十六条规定的诈骗犯罪“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚，在十年以上有期徒刑这一法定刑基础上可以从轻或减轻处罚。邹某某既有诈骗既遂数额较大情节，又有诈骗未遂特别严重情节，根据《解释》第六条的规定，诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚，因此，应以处罚较重的诈骗罪（未遂）对其处罚。 二、依照审判时的刑法，被告人邹某某、彭某某的行为亦构成诈骗罪。 网络犯罪迅速蔓延和泛滥，一个主要原因是由于网络的无地域性，极易在短时间内通过网络组织多地不特定人共同参加犯罪活动，也极易通过网络针对大量不特定人实施犯罪。对于网上发现的犯罪线索，通常都需要查清其在现实社会的犯罪活动后才能打击，而到查清时通常犯罪已蔓延到很大规模。应对网络犯罪迅速蔓延的势头，要求从刑事政策的角度适应网络时代的形势变化，对网络犯罪采用“打早打小”的基本策略，在犯罪活动形成规模时即予以打击。为此《刑法修正案（九）》新增了非法利用信息网络罪，有针对性地对尚处于预备阶段的网络犯罪行为独立入罪，同时规定构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚，以实现对网络犯罪的全方位无死角打击。 本案中，被告人邹某某、彭某某针对不特定人发送诈骗短信骗取钱财，既符合刑法第二百八十七条之一规定的“为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息”的犯罪构成要件，也符合刑法第二百六十六条规定的诈骗罪的犯罪构成要件，同时构成非法利用信息网络罪和诈骗罪，应择一重罪处罚。根据邹某某、彭某某发送诈骗短信的数量，依照《解释》第五条的规定，应认定为诈骗犯罪“有其他特别严重情节”，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产，因未遂，可从轻或减轻处罚，而非法利用信息网络罪的法定最高刑仅为三年有期徒刑，故应以诈骗罪对邹某某、彭某某定罪处罚。原审法院将非法利用信息网络罪的增设理解为对《解释》第二条、第五条相关内容的废止，认为只要在实施诈骗犯罪时有利用网络发布信息的行为，就一律定此罪，显然是有违严惩电信网络诈骗犯罪的立法本意的。 宁波市海曙区人民法院以非法利用信息网络罪判处邹某某有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币五千元，以诈骗罪判处彭某某有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币三千元。 宁波市海曙区人民检察院认为一审判决适用法律错误，导致定性错误、量刑不当，提出抗诉，宁波市人民检察院支持抗诉。宁波市中级人民法院作出判决：采纳抗诉意见，以诈骗罪判处邹某某有期徒刑四年，并处罚金五千元；以诈骗罪判处彭某某有期徒刑三年，并处罚金三千元。
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