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来源：《刑事审判参考》 [第 1020 号] 王新明合同诈骗案 北京市石景山区检察院以被告人王新明犯合同诈骗罪，向石景山区法院提起公诉，同时 北京市石景山区法院经公开审理查明：2012729（被告人之父身份的方式，在石景山区链家房地产经纪有限28441001812支付的购房首付款 29明虚假身份被石景山区住建委工作人员发现，余款未取得。2013423 石景山区法院认为，被告人以非法占有为目的，冒用他人名义签订合同，骗取对方当事22467525361 一审宣判后，北京市石景山区检察院提出抗诉。 抗诉意见为：王新明的犯罪数额应当为100（即应当以犯罪总数额 100在十年有期徒刑、无期徒刑法定刑幅度内量刑——编者注）而原判未评价 70 万元未遂的事实，仅依据既遂的 30 王新明以原判量刑过重为由提出上诉。北京市第一中级法院审理过程中，王新明申请撤回上诉。 北京市第一中级法院经公开审理认为，上诉人以非法占有为目的，冒用他人名义签订合70关司法解释关于诈骗犯罪处罚原则的有关规定，考虑王新明合同诈骗既遂 3070 万元（但可以对该部分减轻处罚，且到案后如实供述犯罪事实，退赔全部赃款取得被害人 在数额犯中，行为既遂部分与未遂部分并存且分别构成犯罪的，如何准确量刑？ 本案审理过程中，控辩双方对于犯罪事实没有分歧，争议的焦点在于，对于行为既遂部分与未遂部分并存且分别构成犯罪的，如何准确量刑。这一焦点问题又涉及两个具体问题： 10030元抑或是未遂数额 70 。具体到本 刑法分则未对未遂犯单独设置相应的法定刑幅度，在既未遂并存且均单独构成犯罪的情况下，首先应当根据刑法第 23定刑幅度；刑法第 23 我国刑法分则关于法定刑幅度的设置，是以犯罪既遂形态为前提的。对于未遂犯，根据与既遂犯的法定刑幅度区别开来。为此，刑法第 23 条第二款规定（总数额确定法定刑幅度，然后认定全案未遂，将未遂作为量刑情节，比照既遂犯确定从宽的幅度，决定从轻或者减轻处罚。在这一过程中，刑法第 2320113（以下简称《诈（下文拟对《诈骗案件解释》第六条规定的合理性以及理解与适用问题进行阐释。） 我们认为，要准确理解与贯23（既遂犯进行比较，决定是否对单独构罪的未遂部分减轻处罚，进而确定未遂部分对应的法定23挥的并非是量刑情节功能，即并非是在确定法定刑幅度、量刑起点、基准刑后对全案适用，而是在量刑起点确定之前针对未遂部分法定刑幅度确定过程中适用。也就是说，对于刑法第23 条第二款，不能仅仅理解为对全案适用的未遂量刑情节，在既未遂并存且单独构罪的情23在具体案件中全面贯彻到位。据此，刑法第 23 既未遂并存且分别构成犯罪的应当贯彻择一重处的原则，不能以犯罪总数额或者一概以既遂数额确定法定刑幅度 上述择一重处的处理原则，在两高出台的有关办理知识产权刑事案件，非法生产、销售 对于数额犯的法定刑幅度的选择，根据《诈骗案件解释》出台之前的一贯思路，以既未（总（总）（总）数额，而是既遂部分的犯罪数额或者未遂部分的犯罪数额。具体而言，有以下几类情形： 1.全案只有既遂或者只有未遂的。这种情况下，不存在既未遂并存，所以确定法定刑幅度的数额与全案犯罪（总）数额是一致的。 2.既未遂并存但只有一者符合定罪条件的。这种情况下，不单独构罪的既遂部分或者未遂部分并不存在确定法定刑幅度的问题。确定法定刑幅度的数额为单独构罪的既遂数额或者未遂数额，与既未遂累计的全案犯罪（总）数额不一致。 3.既未遂并存二者均单独符合定罪条件的。这种情况下，既遂部分与未遂部分均对应相应的法定刑幅度。根据《诈骗案件解释》的规定，全案的法定刑幅度根据二者对应的法定刑幅度中较重的确定；在二者对应的法定刑幅度一致的情况下部分对应的法定刑幅度确定全案的法定刑幅度。此时，决定全案适用的法定刑幅度的数额并非全案犯罪（总）数额，分别是既遂部分数额或者未遂部分数额。 4.既遂未遂并存，均未单独构罪但总数额符合定罪条件的。对于这种情况能否作为犯罪处理，目前只有两高于 20103案件具体应用法律若干问题的解释》予以了明确。该解释第二条规定：“伪劣卷烟、雪茄烟140（总）数额确定全案适用的法定刑幅度，并认定全案具有未遂情节，犯罪（总数额与确定法定刑 （总数额并不完全一致，也不能等同于既遂数额或者未遂数额。在具体案件中，应当根据上述不同情形分别确定刑档数额。 本案中，被告人的合同诈骗犯罪行为既遂部分为 3070刑，比既遂部分对应的法定刑幅度重。一审法院仅以诈骗既遂的 30对应的法定刑幅度确定为全案适用的法定刑幅度，而未与诈骗未遂的 70100 对于未遂部分，先进行是否减轻处罚的评价，确定未遂部分对应的法定刑幅度，再与既遂部分比较确定全案适用的法定刑幅度，将未做评价的既遂数额或者未遂数额在量刑时予以考虑在既未遂并存且未遂部分对应的法定刑幅度重于既遂部分对应的法定刑幅度的 1.在未遂的问题上自相矛盾。根据该意见，对于既遂部分对应的法定刑幅度重于未遂部分对应的法定刑幅度或者两者一致的，按照《诈骗案件解释》的规定将既遂数额作为刑档全案存在未遂情节的理论困境。 2.如果允许减轻处罚，导致裁量幅度过大，在既遂部分与未遂部分分别对应的法定刑幅度差别较小的情况下，容易出现量刑畸轻的现象。该意见的解决思路在未遂部分与既遂部5000（北京法院掌握的诈骗罪人罪数额标准为 50005049500（即十年以上有期徒刑、无期徒刑的量刑数额标准，且未遂部分数额远远超过第三刑档的量刑数额标准，上述50 我们认为，后一种意见更为妥当。主要理由是： 1.未遂部分对应的法定刑幅度重于既遂部分对应的法定刑幅度的，应当允许减轻处罚，否则在既遂部分与未遂部分分别对应的法定刑幅度差别较大的情况下，将导致量刑畸重。同样以诈骗罪为例，如果行为人诈骗 50.5500050 万元未遂，则需要在50005050 （十年以上有期徒刑或者无期徒刑5000（三年有期徒刑以下刑罚比较后，对被告人量刑的法定刑幅度则为第三量刑500500（或者犯罪数额更大未遂的社会社会性比诈骗 505000 2.在与既遂部分对应法定刑幅度比较时先行就未遂部分考虑是否减轻处罚，有利于发挥既遂部分对未遂部分从宽幅度过大的限制功能，避免量刑畸轻的现象。在既未遂并存且未40100100（而非直接对应（即有期徒刑三年以上十年以下4040 3.避免了在未遂问题上的自相矛盾。对未遂部分在确定与既遂部分进行比较的法定刑幅度过程中进行是否减轻处罚的评价，而不是在与既遂部分对应的法定刑幅度进行轻重比较 骗案件解释》第六条进行了进一步阐释：“对于此类案件（即诈骗既未遂并存且均单独构成犯罪的案件——编者注，首先要分别根据行为人的既遂数额和未遂数额判定其各自所对应的法定刑幅度，未遂部分还需同时考虑可以从轻或者减轻处罚：之后根据比较结果，如果既 在量刑规范化工作开展之前，按照“估堆”量刑的方法，似无就未遂部分的未遂情节在中关于量刑步骤的相关规定，量刑过程分为三个不同阶段(1)根据基本犯罪构成事实在相应的法定刑幅度内确定量刑起点；(2)根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实，在量刑起点的基础上增加刑罚量确定基准刑；(3)根据量刑情节调节基准刑，并综合考虑全案情况，依法确定宣告刑。”据此，如果按照前述第一种意见，全案认定为未要探讨的是在既未遂并存且均构成犯罪的情况下如何体现未遂部分的未遂情节。根据 1.根据既遂数额确定法定刑幅度。在确定量刑起点阶段，首先要根据基本犯罪构成事实确定全案适用的法定刑幅度。对于既未遂并存且均构成犯罪的，由于决定全案适用的法定犯罪刑罚 2.根据未遂数额确定法定刑幅度。对于以未遂部分犯罪事实作为基本犯罪构成事实确定量刑起点的，未遂部分的未遂情节是在量刑的第一阶段即确定量刑起点阶段进行评价的，由于这里不涉及既遂部分犯罪事实，对未遂部分未遂情节的评价仅仅局限于未遂部分犯罪事为基本犯罪构成事实确定量刑起点后对未遂部分未遂情节的评价是不同的。 3.在根据未遂数额确定全案适用的法定刑幅度过程中，根据《诈骗案件解释》第六条的规 7030《诈骗案件解释》第五条的规定，以合同诈骗罪既遂 30事实，确定全案适用的法定刑幅度，并确定量刑起点。将未遂部分 70犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实”，确定适当的刑罚增加量，进而在30未将未遂部分的 70 （撰稿：北京市高级法院罗鹏飞审编：最高法院刑二庭逄錦温） |
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