以案说法︱没有了“足以严重危害人体健康”的文字解释，使用注射剂假药非法行医不再构成非法行医罪？

【案 例 1】

        2013年3月以来，陈某未取得医师资格，也未取得《医疗机构执业许可证》在平湖新埭镇某出租房开设诊所非法行医开展性病诊疗。在非法诊疗期间，陈某在国产药药瓶上贴上假标签（全英文，无中文标示）冒充进口药，使用该药为患者治疗性病。

2014年8月12日、8月13日陈某两次为患者闫某注射治疗性病，注射的药品标签标示为

“GENTAMICIN  40mg/2ml  IM-IV  Mnf：PMS/CANADA Dist:TENAMYD CANADA  Lot NO：3.2009QC Exp:3.2014”，收取诊疗费620元。

（注：“GENTAMICIN ”经翻译为“庆大霉素”）

经药监部门鉴定，陈某为闫某注射治疗使用的药品属于未经批准而生产、进口的药品，应按假药论处。另外，根据鉴定结论，陈某在开展诊疗过程中使用的药品“Tarivid ”、“Sterile  Ceftriaxone  sodium”、“Brano of interferon alla-2b”、“Fortum”、“Intron A”、 “Sterile  Ceftriaxone  sidium  usp inj.”也属于未经批准而生产、进口的药品，应按假药论处。

2014年8月15日，当事人涉嫌非法行医罪被移送公安机关处理，同日以涉嫌非法行医罪被立案侦查和刑事拘留，同月25日转取保候审。2014年10月31日平湖市人民检察院起诉书指控被告人陈某犯非法行医罪。

2014年11月4日平湖市人民法院判决：被告人陈某在未取得医生执业资格的情况下使用假药进行非法行医，属情节严重，其行为已构成非法行医罪。被告人陈某能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚并可对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款、第六十七条第三款，第七十二条第一、三款，第六十四条及最高人民法院《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（三）项之规定，判决如下：

一、被告人陈某犯非法行医罪，判处有期徒刑十个月、缓刑一年二个月，并处罚金8000元。

二、上述扣押的药品、空药瓶及非法行医器材均由扣押机关依法予以没收。

......

【案 例 2】

2017年5月20日，平湖卫生行政部门查获孙某某未取得医师资格、未取得《医疗机构执业许可证》擅自开设牙科诊所从事镶牙诊疗活动。孙某某在开展诊疗活动期间，使用全英文标识的药品辅助开展镶牙诊疗活动。

因为标签标示有“Lignospan® Standard[LIDOCAINE HYDROCHLORIDE AND  EPINEPHRINE INJECTION,USP]” （利多卡因，注射剂局麻药品）的产品全英文、无中文标识，也未标识药品批准文号或进口药品注册证号，应按假药论处。

根据《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款及最高人民法院《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一项、第二条第三项的规定，当事人未取得医生执业资格使用注射剂假药进行非法行医，属情节严重，孙某某涉嫌构成非法行医罪。

平湖卫生行政部门于5月22日将此案移送公安机关处理，公安机关于5月22日受理了该案。5月22日公安部门商请卫生部门委托药品鉴定，5月27日药监部门出具假药鉴定报告。

5月31日孙某某因涉嫌触犯非法行医罪被公安机关立案侦查。

[案例1]判决日期为2014年11月4日，在2014年12月1日之前；

[案例2]发案日期为2017年5月，在2014年12月1日之后。

一、【《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》自2014年12月1日起施行，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》自2014年12月1日起废止。没有了“足以严重危害人体健康”的文字解释，使用注射剂假药非法行医是否构成非法行医罪？】

1、【非法行医罪】《刑法》（2015版）第三百三十六条 未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。

2、《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕27号）

（修改后自2016年12月20日起施行）

 第一条 具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“未取得医生执业资格的人非法行医”：

       （一）未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的；

　　（二）被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的；

　　（三）未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的；

　　（四）家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的。

 第二条 具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“情节严重”：

　　（三）使用假药、劣药或不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械，足以严重危害人体健康的；

       （五）其他情节严重的情形。

 [结论]:使用假药非法行医涉嫌非法行医罪的构刑条件：一是未取得医师资格或其他“未取得医生执业资格”的情形；二是“足以严重危害人体健康的”。

二、【如何理解“足以严重危害人体健康的”？------通过法律及解释的历史变革中寻求“足以严重危害人体健康的”的理解】：

       历史规定1：《刑法》（2009修正版，有效期至2011）第一百四十一条【生产、销售假药罪】生产、销售假药，足以严重危害人体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；……

历史规定2 ：《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2009年5月27日起施行，自2014年12月1日起废止）第一条生产、销售的假药具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十一条规定的“足以严重危害人体健康”：

（二）属于麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品、避孕药品、血液制品或者疫苗的；

（四）属于注射剂药品、急救药品的；

（六）其他足以严重危害人体健康的情形。 

现行规定1：《刑法》（2011修正版、2015修正版）第一百四十一条【生产、销售假药罪】生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；          

  现行规定2：《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（2014年12月1日起施行）第一条 生产、销售假药，具有下列情形之一的，应当酌情从重处罚 ： 

  （二）生产、销售的假药属于麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品、避孕药品、血液制品、疫苗的；

   （三）生产、销售的假药属于注射剂药品、急救药品的；

【结  论】：

（一）《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2009年5月27日起施行，2014年12月1日起废止）未被废止前，非法行医罪借用了《刑法》2011年之前生产销售假药罪中“足以严重危害人体健康”的解释，非法行医使用“注射剂假药”→“足以严重危害人体健康” →“情节严重”→构成非法行医罪。[案例1]判处非法行医罪属该情形。    

（二）《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2009年5月27日起施行）2014年12月1日废止后，没有了“足以严重危害人体健康”的文字解释，是否就不再“足以严重危害人体健康”？不再构成非法行医罪？

      1.《刑法》2009至2011的变革，生产、销售假药罪从“足以严重危害人体健康的”才构刑，变革至只要生产、销售假药就直接构刑！降低了生产、销售假药罪的立案标准，加大了惩处范围。

       2.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2009年5月27日起施行），“使用注射剂假药”只是达到生产、销售假药罪立案标准的要件之一，但《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（2014年12月1日起施行）将“使用注射剂假药”升格为生产、销售假药罪的从重情节，更是加大了惩处力度。

        综上所述，“足以严重危害人体健康的”不能仅从字面上理解，“使用注射剂假药”作为生产、销售假药罪的从重情节处理后，从刑法和解释的历史变革和修订本义来看更属于“足以严重危害人体健康的”情形，使用注射剂假药非法开展诊疗活动当然仍涉嫌构成非法行医罪。